El paradigma ambiental actúa como un principio organizativo del pensamiento retórico, analítico y protectorio, que se vincula con la interacción sistémica y con los enfoques holísticos. Se persigue bajo estas premisas una coordinación en el funcionamiento entre los sistemas económico, social y natural y una comunicabilidad de los principios entre el Derecho Público y el Privado.
Todo ello, con el objeto de abordar conflictos que suelen surgir en la esfera social, la cual contempla los bienes públicos y aquellos actos que realiza el individuo situado en la acción colectiva. En estos casos los derechos subjetivos son interpretados de modo tal que no conspiren contra la integridad de tales bienes. En la relación entre derecho de propiedad y medio ambiente debe reconocerse una «función ambiental», en virtud de que la multiplicidad de derechos individuales de los propietarios debe coordinarse orientándose en la preservación del bien colectivo.
El paradigma ambiental concibe a la naturaleza como un bien colectivo, escaso o en situación de peligro y está dispuesto a limitar los derechos individuales. Se produce bajo este enfoque una modificación en la noción de Estado de Derecho. El Estado de Derecho Ambiental incorpora la variable colectiva y la tutela de los bienes comunes como un eje central de las políticas públicas. Por su parte, los instrumentos jurídicos también son sometidos a revisión y se «medioambientalizan» institutos tales como la teoría de los bienes, la responsabilidad civil y el proceso, entre otros.
Se pretende colocar a los sistemas legales en sintonía con las reglas de la naturaleza a los efectos de lograr una mayor implementación del Derecho Ambiental, circunstancia que redundará en una más eficaz protección de las generaciones presentes como de las futuras.
PRIMERA PARTE
EL ESTADO DE DERECHO AMBIENTAL
CAPÍTULO I
EL PARADIGMA AMBIENTAL
Introducción: etapa utópica, analítica y paradigmática
Primera Parte. La naturaleza como recurso escaso
I. La naturaleza como débil necesitado de protección
II. La naturaleza como recurso escaso
III. Los datos de la crisis ambiental
1. La homogeneidad avanza sobre la diversidad
2. La contaminación se propaga
3. El desequilibrio desplaza al equilibrio
4. La aceleración desplaza la previsión
Segunda parte. Conflicto y falsos dilemas
I. Consenso declarativo y disenso práctico
II. El conflicto intergeneracional
III. El conflicto intrageneracional
IV. Igualdad vs. Ambiente
V. Desarrollo vs. Ambiente
VI. Conflictos irresolubles y polarización
Tercera parte. El paradigma ambiental
I. Necesidad de un paradigma ambiental
II. La noción de sistema
III. La noción de acción colectiva
IV. El modelo antropocéntrico y geocéntrico
V. Comunicabilidad con los principios de la naturaleza
1. Resiliencia
2. Biofilia
3. Cooperación
VI. La gobernabilidad: rigidez vs. Flexibilidad
VII. Conflictos en la esfera íntima, privada y social
VIII. La economía
1. Externalidades negativas: la relación de la empresa con la sociedad
2. Instituciones: la tragedia de los bienes comunes
3. Externalidades positivas. Nuevos campos económicos
IX. La ética y los valores
1. Los valores: libertad, igualdad y fraternidad
2. Fraternidad vs. intereses individuales
X. Conclusión
CAPÍTULO II
EL ESTADO DE DERECHO AMBIENTAL
I. Introducción: dos facetas
II. La paradoja del Estado de Derecho
III. Derechos fundamentales ambientales
IV. El acceso a justicia
V. El acceso a la información y la participación
1. Acceso a la información
2. Principio de participación
VI. La progresividad de los derechos fundamentales y el retroceso del
Derecho Ambiental
VII. El principio protectorio
VIII. Conclusión
SEGUNDA PARTE
EL DERECHO AMBIENTAL
CAPÍTULO III
BIENES JURÍDICOS
Primera parte. El bien jurídico ambiental
I. Bien colectivo situado en la esfera social
1. Indivisibilidad de los beneficios: el bien no es divisible entre quienes lo utilizan
2. Uso común sustentable: el bien puede ser usado por todos los ciudadanos
3. No exclusión de beneficiarios: todos los individuos tienen derecho al uso y por lo tanto no pueden ser excluidos
4. Estatus normativo: el bien colectivo tiene reconocimiento legal
5. Calificación objetiva: la calificación de un bien como colectivo surge de una designación normativa objetiva y no subjetiva
6. Legitimación para obrar difusa o colectiva: estos bienes son protegidos mediante una amplia legitimación para obrar
7. Precedencia de la tutela preventiva: para proteger estos bienes la prevención-precaución debe aplicarse de modo prioritario a la reparación
8. Resarcimiento a través de patrimonios de afectación: cuando hay resarcimiento, no hay una indemnización que se traslade al patrimonio de una persona, aunque ella sea titular de la legitimación procesal
9. Ubicación en la esfera social: estos bienes pertenecen a la esfera social de tutela
II. Deberes, límites y derechos fundamentales típicos
III. Noción de ambiente
Segunda Parte. El ambiente y las acciones
I. Las acciones según los conflictos
II. La tipicidad de los derechos
1. Esquema
2. Derechos sobre bienes jurídicos individuales
3. Derechos sobre bienes jurídicos colectivos
4. Derechos sobre intereses individuales homogéneos
III. El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
Tercera parte. La naturaleza como sujeto
CAPÍTULO IV
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
I. Introducción
II. Definición normativa de los principios y valores
1. Principios
2. Valores
III. Recepción en el Derecho Ambiental
1. Fuentes internacionales
2. La ley argentina
3. Efectos jurídicos
IV. Descripción de los principios ambientales
1. Principio de congruencia
2. Principio de prevención
3. Principio de precaución
4. Principio de progresividad
5. Principio de responsabilidad
6. Principio de subsidiariedad
7. Principio de sustentabilidad
8. Principio de equidad intergeneracional
9. Principio de solidaridad
10. Principio de cooperación
11. “In dubio pro natura”
V. Principio de no regresión
1. El retroceso del Derecho Ambiental
2. Principales caracteres
3. Principio de progresividad
4. El desarrollo sustentable y perdurable
5. Efectos jurídicos
a) La ley injustificadamente regresiva
b) La interpretación más favorable
c) En relación con las políticas públicas
CAPÍTULO V
PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN
I. Consenso emocional y disenso cognoscitivo
II. Intervencionistas, preventivos y precautorios
III. Antecedentes
IV. Concepto
V. Interrogantes
Primera parte. Calificación jurídica
I. ¿Es una obligación o una opción voluntaria?
II. ¿Son sus destinatarios los funcionarios o alcanza también a los habitantes?
III. ¿Cuál es su efecto sobre las políticas públicas?
IV. ¿Cuál es el contenido del principio?
1. Fundamento constitucional
2. Concepto jurídico indeterminado
3. Peso diferente según los bienes comprometidos
V. ¿Cuáles son los presupuestos de aplicación?
1. Amenaza de daño grave o irreversible
2. La incertidumbre científica
Segunda parte. Aplicación del principio
I. Es casuístico
II. Reducción de la incertidumbre
III. Traslado del riesgo de la duda
IV. Traslado del riesgo del error científico. Falsos positivos y falsos negativos
V. Traslado del riesgo en la demora
VI. Traslado del riesgo probatorio
VII. Aplicación dinámica y adaptativa
VIII. Traslado del riesgo del desarrollo
IX. Equidad y no discriminación
Tercera parte. El balance entre riesgos y beneficios
I. Admisibilidad del balance riesgo-beneficio
II. El carácter de técnica procedimental no valorativa
III. El método analítico no emocional
IV. El procedimiento
1. Identificar márgenes de probabilidades
2. Deben valorarse los beneficios relativos para las partes relevantes
3. Deben examinarse los costos comparativos de las diversas alternativas
4. Hay que valorar las experiencias anteriores para obrar de modo consistente
5. Experimentar paso a paso
6. Comparaciones intra e intergeneracionales
V. Control ciudadano
1. El proceso de deliberación moral
2. La crisis en los procesos de decisión
3. Democracia intensiva
VI. Control y administración del riesgo
Cuarta parte. Cambios paradigmáticos
I. La seguridad jurídica
II. De la reparación a la anticipación
III. El paradigma del anclaje
CAPÍTULO VI
LA FUNCIÓN AMBIENTAL
I. Introducción
II. Armonización entre derechos individuales y colectivos
1. Planteo del conflicto
2. Reglas de compatibilización en el Código Civil y Comercial argentino
III. La propiedad privada
1. Noción inicial
2. Algunas derivaciones
IV. El contrato
1. Tutela de la autonomía de la voluntad y de las libertades individuales
2. Influencia del orden público y de la teoría de los derechos fundamentales en el Derecho contractual
3. Función ambiental del contrato
V. El consumo sostenible
1. Planteo del conflicto
2. Algunas manifestaciones
CAPÍTULO VII
LA REGULACIÓN DEL AGUA Y DEL PAISAJE
Primera Parte. La regulación del agua
I. Introducción
II. ¿Qué fue el agua para el Derecho?
1. El modelo dominial y antropocéntrico
2. Cosa susceptible de apropiación: “res commercium”
3. Límites a la apropiación
4. Desacralización del agua
5. El problema ambiental enfocado en la salud pública humana
6. Esferas pública y privada independientes
7. Bien jurídico protegido
8. Tipo de normas: predominio del derecho subjetivo
9. Fuentes jurídicas
III. ¿Qué es el agua para el Derecho?
1. La conciencia de que el agua es un bien escaso
2. El interés se traslada al uso
3. La imposición de límites al desarrollo industrial y el modelo dominial
4. Fuentes normativas
5. Tipo de normas
6. Bien jurídico protegido
IV. ¿Qué será?
1. El agua como problema generador de modelos de adjudicación legal
2. La adjudicación a través del mercado
3. El modelo de los derechos de propiedad sobre el agua
4. Debe respetarse la libertad y la propiedad individual
5. Críticas
6. El agua como bien colectivo en la esfera social
7. El agua como bien perteneciente a la esfera social o colectiva
8. Sustitución del modelo antropocéntrico
9. Precedencia lógica en la colisión de derechos
10. Función ambiental de los derechos de propiedad
11. Derecho fundamental de acceso al agua potable
12. Bienes protegidos y tipo de normas
Segunda parte. El caso del río Atuel
I. El río Atuel: una introducción al caso
II. La demanda iniciada por La Pampa en 2014 que origina esta resolución
III. La competencia dirimente del tribunal
IV. El rechazo de la excepción de cosa juzgada
V. El derecho humano de acceso al agua potable
VI. La lucha contra la desertificación en la región
VII. La visión integral de cuenca hídrica
VIII. El CIAI
IX. Conclusión
Tercera parte. Declaración de Brasilia de jueces sobre justicia del agua (declaración de 10 principios)
Cuarta parte. El paisaje: un desafío en la teoría jurídica del derecho ambiental
I. Razones de su relevancia jurídica. Vulnerabilidad del paisaje
II. Los primeros enfoques regulatorios
1. Relaciones vecinales
2. Preservación del patrimonio urbanístico histórico-cultural
III. Definiciones jurídicas del paisaje
1. Aproximaciones generales
2. Bien natural y cultural
3. Es un subsistema ambiental de naturaleza relacional
4. Paisaje, ambiente y biodiversidad
5. Delimitación del paisaje: dificultades espacio-temporales
6. Paisaje y patrimonio
7. Dimensión subjetiva y objetiva: concepción social del paisaje
8. Conclusiones
IV. Jurisprudencia
1. Valores estéticos de un parque. Omisión de protección estatal
2. Construcción de una cancha de pelota que afea el vecindario
3. Construcción de una torre que afecta la imagen de un monumento histórico
4. Obras que afectan la memoria histórico-cultural
5. El muro que impide ver el mar
6. Obra que disminuye el valor de la propiedad por afectar la vista al río
7. Tendido de electricidad que afecta el paisaje de la montaña
8. De la jurisprudencia de Oaxaca de Juárez, México. Denegación de un pedido de autorización para construir un restaurante de comidas rápidas en un centro histórico cultural
9. Demolición de una casa histórica del Barrio de Flores
10. Fallos de STJ provinciales
TERCERA PARTE
LA APLICACIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL
CAPÍTULO VIII
LA APLICACIÓN VOLUNTARIA
I. Introducción
II. La teoría de la implementación
1. El cumplimiento voluntario (compliance)
2. Cumplimiento forzado (enforcement)
3. Disuasión (deterrence)
III. El problema de la ineficacia
1. La legislación declarativa
2. Bienes colectivos
IV. El cumplimiento voluntario
1. Contexto institucional: confianza y costos de transacción
2. Construcción de capital social
3. Principios de buen gobierno
4. Regulación del mercado
V. Programas de cumplimiento
1. Establecimiento de objetivos intermedios y finales a cumplir
2. Técnicas de “comando-control”
3. Incentivos culturales
4. Medición del éxito
5. Identificación de los sujetos obligados por la regulación
6. Identificación de roles complementarios
7. Control de cumplimiento a cargo de una autoridad claramente identificada
8. Definición precisa de las competencias para la aplicación de las sanciones
VI. Conclusión
CAPÍTULO IX
EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL
I. Introducción
1. Nuevas fronteras de la responsabilidad civil
2. Polifuncionalidad del sistema
II. Función preventiva
1. Deber genérico de prevenir daños
2. Acción preventiva
III. Función resarcitoria
1. Recomposición. Reparación de daños ambientales
2. Cuantificación del daño ambiental colectivo
IV. Función punitiva o sanción pecuniaria disuasiva
1. Finalidad y objetivos del instituto
2. Presupuestos y requisitos de procedencia
V. Función precautoria
1. Fundamentos
2. Efectos sobre el régimen general de responsabilidad civil
CAPÍTULO X
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
I. Introducción
II. Daño
1. Concepto y tipología
2. Caracteres específicos del daño ambiental
III. Antijuridicidad
1. Ampliación de las fronteras de la antijuridicidad
2. Interpretación restrictiva de las causas de justificación
IV. Relación de causalidad
1. Noción y especificidades
2. Prueba de la relación causal
V. Factores de atribución
1. Concepto y particularidades
2. Interpretación restrictiva de las eximentes
3. Supuestos de responsabilidad solidaria
VI. Responsabilidad civil del Estado por daño ambiental
CAPÍTULO XI
EL PROCESO COLECTIVO AMBIENTAL
I. Conflicto y proceso
II. Procesos policéntricos
III. La legitimación
1. La noción de “afectado”
2. Legitimación pública: el defensor del pueblo y los fiscales
3. La sociedad civil: asociaciones
4. La noción de bien colectivo con relación a la legitimación y competencia
CAPÍTULO XII
LA SENTENCIA
Primera parte. Características de la sentencia colectiva
I. La sentencia sobre intereses individuales homogéneos
1. Efectos expansivos de la sentencia
2. Procesos múltiples y litispendencia
II. La sentencia sobre bienes colectivos
Segunda parte. Sentencias atípicas
I. Distinción entre sentencia declarativa y sentencia de ejecución
1. Sentencia declarativa
2. Sentencia de ejecución
II. Exhortaciones
III. Mandatos de innovar y de no innovar
IV. Mandatos dirigidos a la administración
1. Orden orientada hacia un resultado sustantivo
2. Orden orientada al modo en que se ejecuta
V. Mandatos dirigidos al Congreso
VI. Problemas de implementación de sentencias atípicas
1. El problema del tiempo en la ejecución
2. Garantías de implementación. Creación de una microinstitucionalidad
3. Órdenes de organización de la implementación
Tercera Parte. El problema constitucional
ANEXO. FALLOS RELEVANTES EN DERECHO COMPARADO
