UNA APROXIMACIÓN DESDE EL DERECHO DE LIBRE COMPETENCIA DE RIESGOS, EFICIENCIAS Y MEDIDAS DE MITIGACIÓN, EN OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
La presente obra da cuenta del análisis al que son sometidas las operaciones de concentración tanto en Chile como en Europa y Estados Unidos, con el objeto de explicar por qué la mayoría de las operaciones de concentración que son sometidas al escrutinio de las autoridades de libre competencia resultan aprobadas y las razones que explican que es razonable que así sea. Para ello, una primera sección identifica cuáles son los riesgos que comúnmente emanan de una operación de concentración. Luego, se analizarán las posibles eficiencias que pueden seguirse como consecuencia de la misma, y se estudiará el balance de riesgos y eficiencias que suelen hacer las autoridades de libre competencia. Finalmente, se expondrá el rol que tradicionalmente tienen las medidas de mitigación en el análisis de operaciones de concentración.
Este estudio es crucial para el momento que actualmente vive nuestro derecho de libre competencia, dada la reciente aprobación de la Ley Nº 20.945. En efecto, las modificaciones introducidas por dicha ley al procedimiento y análisis sustantivo de las operaciones de concentración hacen oportuno revisar qué es lo que ha ocurrido hasta este momento, tanto en Chile como en el extranjero, para así poder aplicar de forma más eficiente y efectiva la nueva regulación.
I. INTRODUCCIÓN
II. EL ROL DEL ANÁLISIS DE RIESGOS EN LA EVALUACIÓN DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
II.1. Algunas consideraciones generales
II.2. Análisis prospectivo y el rol del contrafactual
II.3. Protección de la estructura de los mercados: El control de poder de mercado como fin del análisis de operaciones de concentración
II.4. Elementos de análisis de los posibles riesgos derivados de una operación de concentración
II.4.1. Estructura del mercado
II.4.1.1. Niveles de concentración y participaciones de mercado
II.4.1.2. Condiciones de entrada al mercado
II.4.1.3. Partes que conforman la operación de concentración y efectos respecto de los demás competidores que permanecen en el mercado
II.4.1.4. Conducta previa de los agentes involucrados en la operación de concentración y cómo la misma podría influir su conducta futura
II.4.1.5. Poder de negociación de contrapartes comerciales
II.4.1.6. Características particulares del mercado involucrado
II.4.1.7. Consideración de otros bienes jurídicos involucrados
II.4.2. Características que deben reunir los riesgos para considerarse relevantes en un análisis de operación de concentración
II.5. Riesgos coordinados
II.5.1. Elementos que facilitan la existencia de equilibrios coordinados
II.5.1.1. Índices de concentración y participaciones de mercado
II.5.1.2. Características de los productos involucrados y su función de demanda
II.5.1.3. Condiciones de entrada al mercado
II.5.1.4. Existencia y frecuencia de interacción entre competidores
II.5.1.5. Conducta pasada de los agentes que participan del mercado afectado por la fusión
II.5.2. Elementos que permiten o facilitan la estabilidad interna de un acuerdo colusorio
II.5.3. Elementos que permiten o facilitan la estabilidad externa de un acuerdo colusorio
II.5.4. Factores que atenúan o son neutros respecto de los riesgos de coordinación
II.5.5. Forma en que se debe llevar a cabo el análisis de riesgos coordinados
II.6. Riesgos Unilaterales
II.6.1. Riesgos unilaterales de explotación
II.6.2. Riesgos unilaterales exclusorios
II.6.3. Elementos de análisis de riesgos unilaterales
II.6.3.1. Niveles de concentración y participación de mercado
II.6.3.2. Condiciones de entrada al mercado
II.6.3.3. Poder negociador de las contrapartes comerciales
II.6.3.4. Relevancia de la identidad de las partes que forman parte de la operación de concentración
II.6.3.5. Los competidores que quedan en el mercado
II.6.3.6. Características del mercado
II.6.4. Relevancia de los riesgos de carácter unilateral en el análisis
III. EL ANÁLISIS DE EFICIENCIAS EN LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
III.1. Cuestiones generales
III.2. Tipos de eficiencias
III.3. Requisitos que deben reunir las eficiencias para que sean tenidas como satisfactorias
III.3.1.Verificables
III.3.2.Inherentes a la operación de concentración
III.3.3.No deben emanar de comportamientos anticompetitivos
III.3.4.Aptas para compensar el mayor poder de mercado obtenido por la empresa fusionada
III.4. Prueba de las eficiencias
IV. EL ROL DE LAS MEDIDAS DE MITIGACIÓN EN EL ANÁLISIS DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
IV.1. Cuestiones generales
IV.2. Tipos de medidas de mitigación: estructurales, cuasi-estructurales y conductuales
IV.2.1. Medidas de mitigación estructurales. Ventajas y principales problemas
IV.2.2.Requisitos a considerar al diseñar una medida de mitigación de enajenación de activos
IV.2.2.1.Negocio económicamente viable
IV.2.2.2.Ámbito de la desinversión
IV.2.2.3.La joya de la corona
IV.2.2.4.Comprador adecuado
IV.2.2.5.Plazo para concretar la desinversión
IV.2.2.6.Designación de un auditor
IV.2.2.7.Obligación de no integración. Preservación provisional de la actividad empresarial cedida
IV.2.3. Medidas de mitigación conductuales
IV.2.4. Medidas de mitigación cuasi-estructurales
IV.2.4.1.Término de vínculos con competidores
IV.2.4.2.Medidas de mitigación de acceso
IV.2.4.3.Medidas de mitigación de terminación de acuerdos de largo plazo
IV.2.4.4.Otorgamiento de licencias
IV.2.4.5.Medidas de mitigación adicionales
IV.3. Otras clasificaciones de las medidas de mitigación
IV.4. Complementos a las medidas de mitigación: Condiciones y obligaciones
IV.5. Condiciones que deben cumplir las medidas de mitigación
IV.6. Fiscalización, modificación y prescripción de las medidas de mitigación
IV.7. Algunas conclusiones
V. MEDIDAS DE MITIGACIÓN ADOPTADAS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA CONOCIENDO DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
Referencias bibliográficas
1. Doctrina
2. Jurisprudencia
2.1. Fiscalía Nacional Económica
2.2. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Corte Suprema
2.3. Comisión Europea
2.4. Cortes Europeas de Justicia
2.5. Adicionales
3. Otros
