Las empresas tienen claros incentivos para evitar la comisión de delitos en su contra, sean estos perpetrados por personas ajenas a su estructura o por sus propios trabajadores y representantes. Salvo intervención del sistema jurídico, sin embargo, tienen menos razones para prevenir los ilícitos que contra terceros puedan cometerse desde su estructura, especialmente aquellos que les pueden reportar beneficios, sea en forma de ahorro (delitos contra el medio ambiente, los derechos de los trabajadores o la hacienda pública) o de ganancias ilícitas (apropiaciones indebidas, ilícitos contra la competencia o delitos contra la administración pública). Debido a esta asimetría de incentivos, existe un importante interés social en que las empresas establezcan medidas que disminuyan el riesgo de que se cometan delitos desde sus estructuras y con sus medios.
El establecimiento jurídico de deberes de cumplimiento normativo es usualmente conocido por su denominación en lengua inglesa, compliance. Este fenómeno y su impacto en el área del Derecho penal, especialmente en el Derecho penal económico y de la empresa, son objeto de análisis desde una perspectiva comparada en las doce contribuciones contenidas en este libro.
Organizadas de forma dual, con un artículo de un penalista alemán y otro de un autor hispanoparlante por cada tema, las contribuciones abarcan desde los fundamentos del «compliance penal» hasta su decisivo impacto sobre la vexata quaestio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pasando por su influencia en cuestiones como los deberes de vigilancia y de garantía en el ámbito de la empresa, especialmente por parte de los «encargados de cumplimiento» y la influencia de las medidas de prevención sobre los derechos de los trabajadores, con especial atención a las investigaciones internas y los sistemas de denuncia en el seno de la empresa (whistleblowing). Se ofrece, así, un completo análisis de las principales cuestiones surgidas en torno a una materia novedosa que, sin embargo y como se muestra en este libro, puede ser abordada con rigor y de forma fructífera con los instrumentos conceptuales desarrollados por la teoría penal contemporánea.
Lothar Kuhlen es profesor de Derecho penal en la Universidad de Mannheim, Juan Pablo Montiel lo es en la Universidad de San Andrés en Buenos Aires, e Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno es profesor de Derecho penal y criminología en la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona. Los tres forman parte de CRIMINT, un grupo transnacional de investigación en Derecho penal que en 2012 organizó en la Universidad de Mannheim el seminario que se encuentra en el origen de este libro.
PARTE I
PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL COMPLIANCE Y EL DERECHO PENAL
I. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL CUMPLIMIENTO NORMATIVO EN EL DERECHO PENAL, por Adán Nieto Martín
1. Introducción
2. ¿Qué aporta el Derecho penal al compliance?
3. ¿Qué aporta el compliance al Derecho penal?
4. Compliance y proceso penal
II. CUESTIONES FUNDAMENTALES DE COMPLIANCE Y DERECHO PENAL, por Lothar Kuhlen
1. Cuadro de situación
2. Reflexiones sobre una teoría de compliance y Derecho penal
3. Problemas normativos de compliance y Derecho penal
PARTE II
COMPLIANCE Y DEBERES DE VIGILANCIA DEL EMPRESARIADO
III. DEBERES DE VIGILANCIA Y COMPLIANCE EMPRESARIAL, por Jesús-María Silva Sánchez
1. El deber de vigilancia
2. Compliance
3. Perspectivas
IV. COMPLIANCE Y DEBERES DE VIGILANCIA EN LA EMPRESA, por Dennis Bock
1. Introducción
2. § 130 OWiG y § 831 BGB
3. Supervisión jurídicamente establecida como suma de todas las medidas posibles, necesarias y exigibles para aminorar la probabilidad de que un empleado cometa hechos delictivos
4. Las medidas individuales en el ejemplo de la dirección de personal en la división del trabajo y la delegación
5. Resumen y perspectiva
PARTE III
COMPLIANCE Y DERECHOS DEL TRABAJADOR, ESPECIALMENTE DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS Y WHISTLEBLOWING
V. COMPLIANCE Y DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, por Víctor Gómez Martín
1. Presupuestos metodológicos
2. Corporate compliance y Derecho penal
3. Investigaciones internas, whistleblowing y Derecho penal
4. Investigaciones internas, facultades de control del empresario y derechos de los trabajadores
5. Whistleblowing y derechos de los trabajadores
6. Conclusión final
VI. COMPLIANCE Y DERECHOS DEL TRABAJADOR, por Frank Maschmann
1. El Derecho laboral y de protección de datos como límite insuperable del compliance
2. Algunas cuestiones básicas sobre el vigente derecho de protección de datos del empleado
3. Las medidas de control seleccionadas
4. Los sistemas de comunicación de denuncias
5. Conclusiones
PARTE IV
LA POSICIÓN JURÍDICA DEL COMPLIANCE OFFICER, ESPECIALMENTE SU POSICIÓN DE GARANTE Y DEBER DE TUTELA PATRIMONIAL
VII. LA INTERVENCIÓN DELICTIVA DEL COMPLIANCE OFFICER, por Mateo G. Bermejo/Omar Palermo
1. Introducción
2. Los factores criminógenos presentes en las organizaciones empresariales
3. Los Programas de cumplimiento como aporte a la solución de los problemas de imputación individual en la empresa
4. El CO en la teoría de la intervención delictiva
5. Conclusiones
VIII. LA POSICIÓN JURÍDICA (EN ESPECIAL, POSICIÓN DE GARANTE) DE LOS COMPLIANCE OFFICERS, por Cornelius Prittwitz
1. Introducción
2. Posición de garante del compliance officer: sobre la interdependencia entre dogmática jurídico-penal (económica) y política criminal (económica)
3. Resumen y panorama
PARTE V
COMPLIANCE E INVESTIGACIONES INTERNAS
IX. AUTOLIMPIEZA EMPRESARIAL: COMPLIANCE PROGRAMS, INVESTIGACIONES INTERNAS Y NEUTRALIZACIÓN DE RIESGOS PENALES, por Juan Pablo Montiel
1. Internal Investigations y grupos de problemas
2. El lugar de las investigaciones internas en el sistema de Compliance-Management
3. Directrices generales para el diseño e implementación de autorregulaciones sobre investigaciones internas
4. Injerencia en la intimidad de los trabajadores y neutralización de riesgos penales
5. Reflexiones finales
X. INVESTIGACIONES EMPRESARIALES INTERNAS DESDE LA PERSPECTIVA DEL ABOGADO, por Oliver Sahan
1. Introducción
2. Concepto de investigación empresarial interna
3. Constelaciones de partida para las investigaciones empresariales internas
4. Decisiones de la empresa en torno a la conducción de investigaciones internas
5. La decisión de la empresa de consultar abogados externos
6. Límites del asesoramiento admisible por parte del abogado en el marco de una investigación empresarial interna
7. Sumario
PARTE VI
COMPLIANCE Y SANCIONES PENALES PARA LA EMPRESA
XI. SANCIONES PENALES CONTRA EMPRESAS EN ESPAÑA (HISPANICA SOCIETAS DELINQUERE POTEST), por Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno
1. Sanciones penales contra empresas: ¿por qué?
2. RPPJ en el ordenamiento jurídico español: las «razones del legislador» y la regulación establecida
3. Conclusión provisional
XII. ¿COMPLIANCE MEDIANTE LA PUNIBILIDAD DE ASOCIACIONES?, por Hans Kudlich
1. Introducción
2. La punibilidad de asociaciones y la capacidad de acción de las empresas
3. Punición de asociaciones y asequibilidad (Ansprechbarkeit) jurídico-penal
4. ¿Catálogo de delitos para la punición de asociaciones?
5. Consideración final
