TERCERA EDICIÓN AMPLIADA Y ACTUALIZADA
Esta obra actualiza el eje de discusión, con los interlocutores contemporáneos en el área del saber jurídico penal y revisa la construcción teórica del derecho penal, relegitimándolo como saber acotante del ejercicio del poder punitivo, enfocado en el reforzamiento del estado constitucional de derecho.
TOMO I
PRIMERA PARTE
TEORÍA DEL DERECHO PENAL
SECCIÓN PRIMERA: HORIZONTE Y SISTEMA DEL DERECHO PENAL
CAPÍTULO I
DERECHO PENAL Y PODER PUNITIVO
§ 1. Teoría del derecho penal
I. Definición: derecho penal y poder punitivo
II. Elementos de la definición
§ 2. El poder punitivo formal
I. Criminalización primaria y secundaria
II. La orientación selectiva de la criminalización secundaria
III. Selectividad y vulnerabilidad
IV. El poder de las agencias de criminalización secundaria
V. Selección victimizante
VI. Selección policizante
VII. La imagen bélica y su función política
§ 3. Los sistemas penales y el poder jurídico
I. Sistema penal
II. El poder de los juristas y el derecho penal
III. El derecho penal y los datos sociales
IV. El poder punitivo informal
V. La construcción del discurso jurídico-penal y su poder
VI. Opciones constructivas básicas
CAPÍTULO II
PENA Y HORIZONTE DE PROYECCIÓN DEL DERECHO PENAL
§ 4. El horizonte como condicionante de la comprensión
I. Funciones punitivas manifiestas y latentes
II. Leyes penales manifiestas, latentes y eventuales
III. El problemático horizonte de proyección del derecho penal
IV. Derecho penal y modelo de estado de policía
§ 5. Derecho penal y modelo de estado de derecho
I. Delimitación del horizonte por una teoría negativa de la pena
II. Pena, coacción reparadora o restitutiva y coacción directa
III. Elementos pautadores y teoría negativa de la pena: el derecho penal como proveedor de seguridad jurídica
IV. Posibles argumentos exegéticos contra la teoría negativa Excursus. Modelos de discursos legitimantes del poder punitivo
§ 6. Referencia a las principales teorías
I. Necesidad de su mención
II. La función de prevención general negativa
III. La función de prevención general positiva
IV. La función de prevención especial positiva
V. La función de prevención especial negativa
VI. La pena como prevención de la violencia
VII. Las pretendidas teorías “combinantes”
VIII. La pena como “retribución”
§ 7. Derecho penal de autor y de acto
I. Derecho penal de autor
II. Derecho penal de acto
III. Yuxtaposiciones de elementos debilitantes del control jurídico
IV. Penas sin delito, penas neutralizantes irracionales e institucionalización de incapaces
CAPÍTULO III
MÉTODO, CARACTERES Y FUENTES
§ 8. Metodología jurídico-penal
I. Método y dogmática jurídica
II. Necesidad de construir un sistema
III. Sistemas clasificatorios y teleológicos, dogmáticas legitimantes, poder político y jurídico
IV. La sistemática teleológica del derecho penal acotante
V. El sistema y el respeto al mundo (die Welt)
§ 9. Caracteres y fuentes del derecho penal
I. El carácter público y su pretendida fragmentación sancionadora
II. Las fuentes de la legislación y del derecho penal
III. Las fuentes de conocimiento del derecho penal
IV. La filosofía como fuente de conocimiento del derecho penal
V. El derecho penal comparado como fuente de conocimiento
VI. Las fuentes de información del derecho penal
CAPÍTULO IV
LÍMITES DERIVADOS DE LA FUNCIÓN POLÍTICA
§ 10. Principio de legalidad
I. Principios limitativos: naturaleza y clasificación
II. Principio de legalidad formal
III. Principio de máxima taxatividad legal e interpretativa
IV. Principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido
V. La irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y del estado de derecho
VI. Leyes anómalas desincriminatorias y más benignas
VII. La retroactividad de la jurisprudencia
§ 11. Principios limitativos que excluyen violaciones o disfuncionalidades groseras los derechos humanos
I. Principio de lesividad
II. Principio de mínima proporcionalidad
III. Principio de intrascendencia (trascendencia mínima)
IV. Principio de humanidad
V. Principio de prohibición de la doble punición
VI. Principio de buena fe y pro homine
§ 12. Principios limitadores de la criminalización que emergen directamente del estado constitucional de derecho
I. La necesidad de principios de limitación material
II. Principio de superioridad ética del estado
III. Principio de saneamiento genealógico
IV. Principio de culpabilidad (de exclusión de la imputación por la mera causación del resultado, y de exigibilidad)
CAPÍTULO V
INTERDISCIPLINARIEDAD CONSTRUCTIVA DEL DERECHO PENAL
§ 13. Interdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurídicos
I. Necesariedad de la interdisciplinariedad
II. Interdisciplinariedad y relaciones
III. Interdisciplinariedad con la política criminal
IV. Interdisciplinariedad con la criminología
§ 14. Interdisciplinariedad con saberes jurídicos secantes
I. Interdisciplinariedad con el derecho procesal
II. Interdisciplinariedad con el derecho de ejecución penal
III. Interdisciplinariedad con el derecho contravencional
IV. Interdisciplinariedad con el derecho penal de niños, niñas y adolescentes
V. La derogación del derecho penal militar
§ 15. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurídicos tangentes
I. Interdisciplinariedad con el derecho constitucional
II. Interdisciplinariedad con el derecho internacional: derecho internacional penal
III. Interdisciplinariedad con el derecho internacional: las inmunidades
IV. Interdisciplinariedad con el derecho internacional de los derechos humanos
V. Interdisciplinariedad con el derecho internacional humanitario
VI. Interdisciplinariedad con el derecho internacional privado: derecho penal internacional
VII. Interdisciplinariedad con el derecho administrativo
VIII. Interdisciplinariedad con el derecho privado
CAPÍTULO VI
DINÁMICA HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL (CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA)
§ 16. La confiscación del conflicto y el mercantilismo
I. De la persona como parte a la persona como objeto de poder
II. El nacimiento del sistema penal actual: el siglo XIII
III. Inquisición y poder punitivo mercantilista
§ 17. De la revolución industrial y tecnológica al totalitarismo financiero
I. El industrialismo y la contención del poder punitivo
II. La extensión limitadora en la codificación del siglo XIX
III. Hacia el disciplinamiento sin límites
IV. La contradicción irracional de la legislación penal de la globalización: la descodificación penal
V. Las dudosas tendencias de la codificación penal latinoamericana
§ 18. Historia de la programación criminalizante en la Argentina
I. La criminalización primaria hasta el primer código nacional (1886)
II. La criminalización primaria desde 1886 hasta el código de 1922
III. Proyectos y reformas posteriores
SECCIÓN SEGUNDA: EL PENSAR Y EL NO PENSAR EN EL DERECHO PENAL
CAPÍTULO VII
GENEALOGÍA DEL PENSAMIENTO PENAL
§ 19. Derecho penal y filosofía
I. De la disputatio a la inquisitio
II. La inevitable filosofía: la resistencia de la disputatio
III. La ontología y el poder punitivo
IV. El saber tecnocientífico y la perspectiva superadora
§ 20. Las alternativas de la inquisitio
I. El derecho penal pensante y el que no piensa
II. La fundación inquisitoria del discurso: el Malleus
III. La “defensa social” limitada o versión fundacional del derecho penal liberal
IV. Las posiciones en el pensamiento inglés: Hobbes y Locke
V. El debate en Alemania: Kant y Feuerbach
VI. La defensa social expresa: Romagnosi
VII. Un nuevo contrato (socialismo) o ningún contrato (anarquismo)
VIII. El liberalismo sin metáfora: el pensamiento norteamericano
IX. Los penalistas del contractualismo
CAPÍTULO VIII
LA DECADENCIA DEL PENSAMIENTO
§ 21. Se anuncia la caída
I. Las circunstancias que estrecharon el impulso pensante
II. El etnocentrismo del idealismo romántico europeo
III. Las respuestas al hegelianismo
§ 22. El peligrosismo y la cosificación
I. El pensamiento penal en su límite más bajo: la racionalización del control policial racista
II. Versiones positivistas con tendencia al pensamiento
III. La crisis del positivismo
CAPÍTULO IX
EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBSTÁCULOS
§ 23. Modernidad y antimodernidad
I. Modernidad y estado de derecho
II. Estados de policía antimodernos
III. Estados de policía revolucionarios
IV. Estados de derecho amenazados: (a) ficciones de modernidad consumada en el neokantismo y en el ontologismo
V. Estados de derecho amenazados: (b) ficción de modernidad consumada en el funcionalismo sistémico
VI. Estados de derecho amenazados: (c) ficciones de modernidad acabada en la política criminal y en la teoría política
§ 24. Crítica a la modernidad: posmodernidad y descolonización
I. El olvido del ser
II. Las críticas optimistas y prudentes
III. El pensamiento posmoderno: ni ser ni deber ser
IV. La descolonización del pensamiento penal: el ser que no debe ser
SEGUNDA PARTE
TEORÍA DEL DELITO
CAPÍTULO X
ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO
§ 25. Función y estructura de la teoría del delito
I. Las funciones de los sistemas teóricos del delito
II. Necesidad de un sistema
III. Estructuración básica del concepto: lineamientos
IV. La elaboración sistemática según otros criterios
V. Evolución histórica de la sistemática del delito
§ 26. Esquema de sistemática funcional reductora (o funcional conflictiva)
I. Los datos ónticos
II. Teleología reductora
III. Particularidades constructivas
IV. Los límites de la teoría del delito: su diferencia con la teoría de la responsabilidad
V. ¿Penas sin delito?
CAPÍTULO XI
LA ACCIÓN COMO CARÁCTER GENÉRICO DEL DELITO
§ 27. El concepto jurídico-penal de acción
I. Función política del concepto jurídico-penal de acción
II. El concepto de acción en sus orígenes
III. El esplendor del concepto causal de acción y el debate con el finalismo
IV. Los conceptos sociales de acción
V. La identificación con la acción típica
VI. El concepto negativo de acción y su variable normativista
VII. El concepto personal de acción
§ 28. La acción y su ausencia en función reductora
I. La acción es un concepto jurídico
II. La finalidad como elemento reductor
III. La acción y el mundo
IV. La idoneidad de la acción reductora
V. La función política de reducción selectiva
VI. La capacidad psíquica de acción o voluntabilidad
VII. La fuerza física irresistible
VIII. La incapacidad de acción de las personas jurídicas
IX. Importancia y consecuencias sistemáticas de la ausencia de acto
CAPÍTULO XII
EL TIPO Y LA TIPICIDAD EN GENERAL
§ 29. Concepto de tipo y de tipicidad
I. El concepto y sus precisiones
II. Tipo, tipicidad y juicio de tipicidad
III. Otros usos de la voz tipo
IV. Modalidades legislativas de los tipos penales
V. Tipo de acto y tipo de autor
VI. Tipos dolosos y culposos, activos y omisivos
VII. Momentos constructivos de la teoría del tipo
CAPÍTULO XIII
TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO OBJETIVO SISTEMÁTICO
§ 30. Tipo doloso activo: estructura de su aspecto objetivo
I. Prelación analítica y lógica de la tipicidad objetiva
II. Exteriorización de la voluntad: mutación física
III. Nexo de causación
IV. Elementos particulares de algunos tipos objetivos
Excursus. De la causalidad a las teorías de la imputación objetiva
§ 31. Desarrollo de los planteamientos teóricos
I. El problema en tiempos del causalismo
II. La cuestión en el finalismo
III. El postfinalismo
IV. La cuestión de la imputación objetiva
§ 32. Las principales tesis funcionalistas en discusión
I. La teoría del riesgo de Roxin
II. La teoría de los roles de Jakobs
§ 33. Imputación objetiva como posibilidad de pertenencia al agente
I. La dominabilidad del hecho como criterio de imputación
II. Exigencia de aporte no banal del partícipe
CAPÍTULO XIV
TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO SUBJETIVO
§ 34. Dolo: el núcleo reductor subjetivo de la tipicidad
I. Concepto y fundamentos
II. Aspectos cognoscitivo y volitivo del dolo
III. El dolo no se presume
IV. El conocimiento en el dolo y su diferencia con la comprensión de la antijuridicidad
V. Otras clases y momentos del dolo
§ 35. Ausencia de dolo: error de tipo
I. La clasificación del error y el error juris nocet
II. El error de tipo como cara negativa del dolo
III. El error de tipo por incapacidad psíquica
IV. Error de tipo culturalmente condicionado
V. Error sobre elementos normativos
VI. Problemas de disparidad entre el plan y el resultado
VII. Errores sobre agravantes y atenuantes
VIII. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
CAPÍTULO XV
TIPO DOLOSO ACTIVO: FUNCIÓN CONGLOBANTE
§ 36. Tipicidad conglobante como lesividad o afectación del bien jurídico
I. Lesividad o afectación al bien jurídico
II. El concepto de bien jurídico
III. La afectación insignificante del bien jurídico
IV. Cumplimiento de un deber jurídico
V. Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurídico
VI. Realización de acciones fomentadas por el derecho
VII. Ámbito de valoración política de los funcionarios
TOMO II
CAPÍTULO XVI
TIPO ACTIVO CULPOSO
§ 37. Tipicidad por imprudencia
I. La estructura del tipo culposo
II. Datos objetivos del tipo sistemático
III. Culpa no temeraria y previsibilidad
IV. Principio de confianza y nexo de determinación
V. El acuerdo en la tipicidad culposa
VI. Tipicidad conglobante: insignificancia, deber jurídico, fomento
§ 38. Figuras complejas y exclusión del versari in re illicita
CAPÍTULO XVII
TIPOS OMISIVOS
§ 39. Fundamentos de la omisión penal
I. La omisión típica
II. Inexistencia de la omisión pretípica
§ 40. Estructura del tipo omisivo
I. El tipo objetivo sistemático
II. Clasificación de los tipos omisivos
III. La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos
IV. El tipo subjetivo
V. Las omisiones culposas
CAPÍTULO XVIII
ANTIJURIDICIDAD
§ 41. Fundamentos y relación con la antinormatividad
I. La dialéctica entre antinormatividad y ejercicio de derechos
II. Antijuridicidad y unidad del orden jurídico
III. Antijuridicidad material y formal
IV. Antijuridicidad objetiva e injusto personal
V. El criterio objetivo como limitación de la justificación
CAPÍTULO XIX
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
§ 42. Legítima defensa
I. Debate ideológico fundante
II. La racionalidad de la defensa legítima
III. Casos dudosos de necesidad racional
IV. Objetos legítimamente defendibles
V. La agresión ilegítima
VI. Límites de la acción defensiva
VII. La provocación suficiente
VIII. Defensa de terceros
IX. La defensa del estado
X. Presunciones juris tantum de legítima defensa
§ 43. Estado de necesidad y otras justificaciones
I. Necesidad justificante y exculpante
II. Condiciones y límites de la necesidad justificante
III. La actuación oficial como pretendido ejercicio de un derecho
IV. Legítima defensa y estado de necesidad contra la actuación oficial ilícita y otros ejercicios de derechos
V. Concurrencia de causas de justificación
VI. Disminución del contenido antijurídico
CAPÍTULO XX
CONCEPTO, UBICACIÓN Y FUNCIONES DE LA CULPABILIDAD
§ 44. Culpabilidad por la vulnerabilidad
I. Concepto de culpabilidad
II. ¿Culpabilidad o equivalente funcional de la peligrosidad?
§ 45. El debate conceptual de la culpabilidad como disolución discursiva
I. La renormativización de la culpabilidad
II. El normativismo en sus versiones de autor
III. Los desplazamientos hacia la “razón de estado”
IV. La culpabilidad en el preventivismo funcionalista
V. Estructuras complejas
§ 46. Componentes positivos de la culpabilidad
I. Espacio de autodeterminación y culpabilidad de acto
II. Posibilidad exigible de comprensión de la criminalidad: presupuestos
III. Posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad
IV. Esfuerzo por la vulnerabilidad
CAPÍTULO XXI
LA INEXIGIBILIDAD DE COMPRENSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD POR INCAPACIDAD PSÍQUICA
§ 47. Imputabilidad (capacidad psíquica de culpabilidad y comprensión de la antijuridicidad)
I. Concepto de imputabilidad
II. Ubicación sistemática de la imputabilidad en la teoría del delito
III. La estructura de la fórmula legal
IV. Insuficiencia y alteración morbosa de las facultades
V. La perturbación de la consciencia
VI. El momento de la inimputabilidad
§ 48. Problemas particulares de inimputabilidad por incapacidad de comprensión del injusto
I. La incapacidad de comprensión del psicópata
II. Las perturbaciones transitorias de la consciencia
III. La imputabilidad disminuida y la emoción violenta
IV. Las deficiencias mentales
V. Epilepsias, demencias y patologías orgánicas
VI. Los cuadros psicóticos
VII. Los cuadros neuróticos
VIII. La influencia del grupo sobre el individuo
CAPÍTULO XXII
LA INEXIGIBILIDAD DE COMPRENSIÓN DE LA CRIMINALIDAD proveniente de error (errores exculpantes)
§ 49. Los errores exculpantes en general
I. Fundamento y enunciado de los errores exculpantes
II. Vencibilidad e invencibilidad de errores exculpantes
III. El error vencible para la teoría del dolo y para la teoría de la culpabilidad
§ 50. Los errores exculpantes en particular
I. Errores directos e indirectos de prohibición
II. Error directo de prohibición por el desconocimiento mismo de la prohibición
III. Errores directos de prohibición sobre el alcance de la norma
IV. Errores directos de comprensión y conciencia disidente
V. Error indirecto de prohibición por falsa suposición de existencia legal de una causa de justificación
VI. El error indirecto de prohibición sobre la situación de justificación
VII. Errores exculpantes especiales
CAPÍTULO XXIII
LA INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA POR LA SITUACIÓN REDUCTORA DE LA AUTODETERMINACIÓN
§ 51. El estado de necesidad exculpante
I. Las exculpantes distintas del error
II. Necesidad exculpante y coacción
III. Fundamento de la necesidad exculpante
IV. Requisitos del estado de necesidad exculpante
V. La falsa suposición de la situación de necesidad
VI. Los casos del llamado error de culpabilidad
VII. El error que perjudica: el desconocimiento de la necesidad exculpante
VIII. La necesidad exculpante en los delitos culposos
IX. La obediencia debida: su disolución dogmática
§ 52. La reducción de la autodeterminación por incapacidad psíquica
I. La segunda forma de la inimputabilidad
II. Las conductas impulsivas
III. La tóxico-dependencia
CAPÍTULO XXIV
EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
§ 53. Configuración jurídica de la concurrencia de personas
I. Planteamiento de las formas de intervención
II. Delimitación conceptual entre autoría y participación
§ 54. Formas de autoría
I. El autor en el código penal
II. Autoría por determinación, directa y mediata
III. Autoría mediante determinación y error
IV. La coautoría
V. Tipo de autoría de determinación y cómplice primario
VI. El coautor y el cómplice primario
VII. Autoría dolosa y culposa
§ 55. Concepto y naturaleza de la participación
I. Fundamento de la punición
II. Delimitación del concepto
III. Estructura de la participación
IV. Comunicabilidad de las circunstancias
V. Instigación
VI. Complicidad
CAPÍTULO XXV
LAS ETAPAS DEL DELITO
§ 56. El iter criminis
I. Límites a la anticipación de la punibilidad
II. Fundamento de la punición de la tentativa
III. La dialéctica en el iter criminis: la tentativa como negación de la consumación
IV. La consumación como límite de la tentativa
§ 57. La tipicidad de la tentativa
I. La tipicidad subjetiva de la tentativa
II. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecución
III. Los límites de la tentativa en delitos calificados, en los de “pura actividad”, en los habituales y en la autoría mediata
IV. Culpabilidad y tentativa
V. Tentativas aparentes y delito imposible
VI. La naturaleza del desistimiento voluntario
VII. Condiciones del desistimiento voluntario
VIII. El desistimiento y la concurrencia de personas
IX. El desistimiento de la tentativa calificada
X. Tentativa en la estructura típica omisiva
CAPÍTULO XXVI
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
§ 58. Consideración legal y unidad de acción
I. La diversa consideración legal
II. ¿La pluralidad de resultados multiplica los delitos?
III. Determinación de la unidad de conducta
§ 59. Concurso real e ideal
I. El concurso real y el delito continuado
II. El concurso ideal
III. La unidad de ley (el llamado “concurso aparente”)
TERCERA PARTE
TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD PUNITIVA
CAPÍTULO XXVII
OBSTÁCULOS A LA RESPUESTA PUNITIVA
§ 60. Obstáculos penales a la respuesta punitiva
I. La responsabilidad punitiva
II. Obstáculos penales en particular
III. El indulto, la conmutación y el perdón del ofendido
§ 61. Obstáculos procesales a la respuesta punitiva
I. Obstáculos a la perseguibilidad
II. Razonabilidad de la duración del proceso
CAPÍTULO XXVIII
MANIFESTACIONES FORMALES DEL PODER PUNITIVO
§ 62. Manifestaciones punitivas lícitas e ilícitas
I. Las penas lícitas en la ley argentina
II. Las penas prohibidas para la ley argentina: la denominada “pena de muerte”
III. Tormento, azotes y prohibiciones implícitas
IV. Las penas para incapaces psíquicos
§ 63. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria
I. La dinámica histórica de la privación de libertad como pena
II. La Constitución y los objetivos de la ejecución de la pena de prisión
III. La reclusión como pena prohibida y derogada
IV. El máximo de la prisión temporal
V. El cómputo de la pena privativa de libertad
VI. Las penas fijas y la denominada “prisión perpetua”
XIV Derecho Penal. Parte general
VII. La inconstitucionalidad de la pena de relegación o reclusión accesoria por tiempo indeterminado
VIII. La libertad condicional
IX. La condenación condicional
X. La suspensión del juicio a prueba
§ 64. Manifestaciones privativas de otros derechos
I. La pena de multa
II. Las penas de inhabilitación
III. Privación de ciertos derechos, decomiso y otras penas accesorias
IV. La materia de la reparación del daño
V. La detención domiciliaria como pena privativa de la libertad
VI. Salidas transitorias y régimen de semilibertad
CAPÍTULO XXIX
EL MARCO LEGAL DE LA RESPUESTA PUNITIVA
§ 65. La normativa vigente
I. La cuantificación y la individualización de la pena
II. Límites penales, penas naturales y penas ilícitas
III. Otros casos de mínimos problemáticos
IV. Límites penales alterados por la magnitud del injusto: la tentativa
V. Los límites penales de la complicidad
§ 66. La unidad de respuesta punitiva
I. El principio de unidad de la reacción penal
II. La pena total para el concurso real impuesta en única condena
III. La pena del concurso real en el artículo 56 del código penal
IV. La pena total en la unificación de condenas
V. La pena total y la unificación de penas
VI. Competencia para unificar condenas y penas
CAPÍTULO XXX
LA CONSTRUCCIÓN DE LA RESPUESTA PUNITIVA
§ 67. Los fundamentos constructivos
I. La culpabilidad como indicador del poder punitivo
II. Las normas del Código Penal
III. Las interpretaciones asistemáticas y de la primera etapa dogmática (criterios objetivo/subjetivo)
IV. La peligrosidad constitucional
V. El mínimo de inmediación y la prohibición de doble desvaloración
VI. La desnaturalización del artículo 41 del Código Penal
§ 68. La culpabilidad indicadora
I. La magnitud del injusto como objeto del reproche
II. La magnitud de la culpabilidad por el acto
III. La culpabilidad por la vulnerabilidad
IV. La cuestión de la reincidencia
V. Las consecuencias procesales del dinamismo de la responsabilidad
