La presente obra ofrece al lector un tratamiento teórico general de la denominada regla de exclusión de prueba ilícita (entendiendo por tal aquella obtenida con inobservancia de derechos y/o garantías fundamentales). Para estos efectos, se trabaja en un fundamento especial y particular sobre la necesidad de contar con una regla de este tenor en los actuales ordenamientos jurídicos como exigencia del propio Estado Democrático de Derecho, a la luz de la legitimidad de las decisiones judiciales. A continuación, propone una adecuada determinación acerca de la naturaleza jurídica de esta regla, que desde sus distintas aristas (como regla de mandato dirigida al juez, como carga procesal de quien pretenda valerse de un elemento probatorio así obtenido, como garantía procesal del imputado), permita que el instituto genere un adecuado rendimiento práctico, fiel a su función primigenia que no es otra que la tutela de los derechos fundamentales. Así, a partir de la tradición jurídica continental compartida por los sistemas italiano y español, la autora genera un diálogo que va desentrañando las debilidades en la aplicación de la regla en estos ordenamientos, todo como consecuencia de una pérdida del norte sobre su verdadero fundamento y coherente naturaleza jurídica, consideración que impediría importar soluciones instrumentales, basadas en la visión norteamericana que tanta influencia ha tenido en nuestra jurisprudencia nacional.
CAPÍTULO PRIMERO
REGLA DE EXCLUSIÓN DE PRUEBA: CUESTIONES PRELIMINARES
I. Hacia un concepto teórico de regla de exclusión como criterio de identificación y técnica de tipificación
1. Concepto teórico-jurídico de «regla de exclusión». Elementos estructurales de la regla
2. Concepto teórico-jurídico de «regla de exclusión» como criterio de identificación
a) Identificación de la regla de exclusión en el sistema jurídico italiano
b) Identificación de la regla de exclusión en el sistema jurídico español
3. Concepto teórico-jurídico de «regla de exclusión» como técnica de tipificación
a) Técnicas de tipificación por «especialidad»
b) Técnicas de tipificación por «subordinación»
4. Identificación de las técnicas de exclusión en el sistema italo-español
a) Técnicas de exclusión en el sistema jurídico italiano: coexistencia de reglas «subordinadas» y «analíticas»
i. Inutilizabilidad patológica
ii. Inutilizabilidad fisiológica
iii. Consideraciones críticas
b) Técnicas de exclusión en el sistema jurídico español: coexistencia de reglas «subordinadas» y «analíticas»
i. Reglas de exclusión «analíticas» o «prohibiciones probatorias» ii. Reglas de exclusión «subordinadas» e impropiedad lingüística en el uso deltérmino «prueba ilícita»
II. «Fundamento» axiológico del «Régimen general» de exclusión de prueba
1. Evolución del concepto de «verdad» y de «prueba»
a) Régimen de «prueba legal» y verdad «probable»
b) Régimen de libertad de prueba; «principio de libre convencimiento del juez» y verdad «material»
c) «Verdad material» y «Prueba demostrativa». Consideraciones críticas
d) Hacia un concepto de «prueba jurídica o institucionalizada» y simplemente «verdad»
2. Fundamento político y epistemológico. Clasificación de las RdE probatoria según su función
a) Reglas de exclusión epistémicas
b) Reglas de exclusión éticas
III. «Fundamento» de la Regla de Exclusión de Prueba Ilícita: Enfoques argumentativos tradicionales
1. Posición preferente de los dd.ff. y «efecto disuasorio» de la «exclusionary rule» en el contexto estadounidense
2. Posición preferente de los derechos fundamentales como sustento de la RdE en el contexto español
a) Origen jurisprudencial de la regla de exclusión: STC 114/1984
i. Cuestiones de hecho de la STC 114/1984
ii. Cuestiones de derecho de la STC 114/1984
b) Introducción de la regla de exclusión a nivel normativo: art. 11.1 LOPJ
i. Posición minoritaria del «efecto disuasorio» como fundamento de la RdE
ii. Posición mayoritaria: «fundamento material» de la RdE en la posición preferente de los DD.FF.
3. Fundamento de la Regla de Exclusión en el contexto italiano: principio de legalidad
a) Código procesal penal italiano de 1930
i. Modelo y aspectos teórico-normativos
ii. Aspectos críticos detonantes de la reforma
iii. Concepto de «prueba inconstitucional» bajo la vigencia del C.P.P.I. de 1930
b) Código procesal penal italiano de 1988
i. Modelo y aspectos teóricos
ii. Modelo y aspectos normativos
iii. Plausibilidad del concepto de prueba «inconstitucional» bajo la vigencia del C.P.P.I. de 1988
(1) Reconocimiento del concepto en la expresión «ley» contenida en el art. 191.1 C.P.P.I.
(2) Rechazo del concepto de «prueba inconstitucional»
(3) Absorción del concepto de prueba inconstitucional por el régimen de inutilizabilidad
(4) Subsistencia del concepto a propósito de la denominada «prueba atípica»
IV. Insuficiencia de los enfoques argumentativos tradicionales en el marco del «fundamento» general del régimen de exclusión de prueba
CAPÍTULO SEGUNDO
NATURALEZA JURÍDICA DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN LOS ENFOQUES TRADICIONALES MATERIALES Y SU RÉGIMEN DE EFECTOS
I. «Naturaleza jurídica» de la Regla de exclusión desde la perspectiva del titular del «derecho fundamental a la prueba»
1. Contenido del derecho a la prueba en su sentido subjetivo
a) Marco normativo del derecho a la prueba
b) Medios de impugnación
2. Contenido del derecho a la prueba en su sentido objetivo: configuración del «régimen de exclusión de prueba»
a) Reglas de admisión probatoria para la fijación del «thema probandum»
b) Reglas de admisión dirigidas al control de legitimidad/licitud de la prueba
3. Consecuencias procesales de la consideración de la RdE subordinada como «límite» al derecho a la prueba
a) Diversas aproximaciones a su naturaleza jurídica: deber, sanción y carga procesal b) Interpretación restringida de los límites al derecho fundamental a la prueba
II. «Naturaleza jurídica» de LA regla de exclusión desde la perspectiva del sujeto pasivo de la prueba en el contexto italiano
1. Garantía subjetiva del derecho fundamental al «debido proceso»
2. Régimen procesal para exigir su aplicación
a) Audiencia preliminar con carácter no «preclusivo»
b) Al inicio del juicio oral y durante su desarrollo
c) Efecto de la aplicación de la regla de exclusión
3. Régimen de impugnación en caso de inaplicación de la regla de exclusión
a) Debate sobre la naturaleza jurídica del «vicio» y causal invocada
b) Recurso de Apelación y Recurso de Casación
4. Efecto reflejo y prueba derivada
a) Posición doctrinal contraria al efecto reflejo-inutilizabilidad derivada
b) Posición doctrinal favorable al efecto reflejo-inutilizabilidad derivada
c) Particular referencia al registro prohibido y los efectos del secuestro sucesivo:male captum bene retentum y «cuerpo del delito»
5. Prueba prohibida «favor rei» y utilizabilidad «in bonam partem»
a) Utilizabilidad in bonam partem en el Código de 1930
b) Utilizabilidad in bonam partem en el Código de 1989
III. Debate acerca de la «naturaleza jurídica» del art. 11.1 LOPJ desde la perspectiva del sujeto pasivo de la prueba en el contexto españo
1. Posición minoritaria: art. 11.1 LOPJ como Regla de Exclusión en el contexto español
a) Regla de exclusión como garantía integrada en el derecho a un proceso celebrado con todas las garantías
b) Regla de exclusión como garantía integrada en cada derecho fundamental sustancial
2. Posición mayoritaria: art. 11.1 LOPJ como garantía procesal del derecho a la Presunción de inocencia: prohibición de valoración
a) Posición doctrinal mayoritaria
b) Actual tendencia jurisprudencial del TC (2011-2016)
c) Actual tendencia jurisprudencial del TS (2011-2016)
3. Análisis de los argumentos esgrimidos por la posición mayoritaria para negar la naturaleza jurídica de regla de exclusión al art. 11.1 LOPJ
a) La consagración del art. 11.1 LOPJ a nivel legal y no constitucional
b) Lectura [errónea] de la STC 114/1984
c) Lectura [errónea] de la STC 81/1998
i. STC 114/1984 y descarte del dd.ff. a la Presunción de inocencia
ii. STC 81/1998 y derecho a la Presunción de inocencia
d) Ausencia de recurso en contra de la resolución que admite la prueba
e) Inexistencia de una instancia procesal autónoma para su alegación
4. Régimen procesal del art. 11.1 LOPJ
a) Régimen procesal para exigir la aplicación del art. 11.1 LOPJ
i. Ausencia de norma expresa en fase intermedia e insuficiente estructura
ii. Al inicio de la vista del juicio oral sin carácter preclusivo
iii. En los informes sobre la prueba y en las calificaciones definitivas
b) Efecto de la aplicación del art. 11.1 LOPJ
i. Posición mayoritaria partidaria de la resolución del asunto en la sentencia: no valoración
ii. Posición minoritaria y expulsión del material ilícito
c) Régimen procesal en caso de inaplicación del art. 11.1 LOPJ
5. Efecto reflejo y prueba derivada
a) Sobre el reconocimiento del efecto reflejo
b) Premisas de la doctrina de la «conexión de antijuridicidad»
i. Nueva naturaleza jurídica de la garantía del art. 11.1 LOPJ
ii. Carácter relativo de las limitaciones a los dd.ff. y carácter «restringible» de la garantía de inadmisión
c) Contenido del juicio de experiencia de la doctrina de conexión de antijuridicidad
i. Perspectiva interna: índole y características de la vulneración originaria del DD.FF. y su resultado
ii. Perspectiva externa: necesidad de tutela y efecto disuasorio
iii. Carácter complementario de ambas perspectivas
d) Male captum bene retendum bajo la fórmula «fin constitucionalmente legítimo»
6. Excepciones a la aplicación del art. 11.1 LOPJ
a) Excepciones en materia de prueba originaria
i. Excepción de buena fe
ii. Prueba ilícita favor rei
b) Excepciones en materia de efecto reflejo
i. Declaración voluntaria del imputado en instrucción y/o juicio oral
ii. Descubrimiento probable o hipotéticamente independiente
IV. Insuficiencia de los enfoques argumentativos tradicionales en el marco de la «naturaleza jurídica» de la regla en el régimen general de exclusión de prueba
1. Inefectividad del principio de neutralidad psíquica del juzgador
2. Similares problemáticas respecto de la impugnación en caso de inaplicación de la norma
3. Generalizada resistencia a reconocer la aplicación del efecto reflejo
CAPÍTULO TERCERO
SUPUESTO DE APLICACIÓN DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN: PROHIBICIONES PROBATORIAS Y PROCEDIMIENTO PROBATORIO
I. Antecedentes del proceso de reforma del C.P.P.I. de 1930-1989
1. Premisa de la reforma: principio de contradicción en la formación de la prueba
2. Posiciones doctrinales frente a la reforma
a) Posición refractaria a la reforma y principio de libre convencimiento del juez
b) Solución prospectada por Cordero y Carnelutti: prohibición de utilización de prueba formada sin contradictorio
c) Solución prospectada por Nuvolone: anticipación de la contradicción
d) Solución mixta prospectada por el c.p.p.i. de 1988
II. Premisas de la posición mayoritaria bajo la vigencia del código de 1930
1. Procedimiento probatorio e interpretación laxa del principio del libre convencimiento del juez
a) Configuración del «procedimiento probatorio» en la tesis corderiana
b) Conceptualización corderiana del «procedimiento probatorio» subyacente en el sistema español
2. Consecuencias de la conceptualización de «procedimiento probatorio» en materia de «prueba ilícita»
3. Categorías de «Invalidez» e «Ilicitud» de los actos procesales: normas de competencia y normas de mandato
III. Tesis postuladas por la posición mayoritaria bajo la vigencia del C.P.P.I. de 1930 y argumentos para su perpetuación al alero del C.P.P.I. de 1989
1. Desestimación de otras fuentes normativas sustanciales (penales y constitucionales) como fuentes de prohibiciones probatorias
a) Negación de la categoría autónoma de «prueba ilícita»
i. Tajante separación entre derecho sustantivo y adjetivo e inexistencia de regla expresa de inadmisibilidad de prueba en virtud de su «ilicitud sustancial»
ii. Imposibilidad de extraer un principio general de la legalidad ordinaria para la inadmisión de «prueba ilícita»
b) Negación de la categoría autónoma de «prueba inconstitucional»: imposibilidad de extraer un principio general de la legalidad constitucional para la inadmisión de «prueba ilícita»
c) Debate bajo la vigencia del c.p.p.i. de 1988
i. Posición doctrinal mayoritaria continuadora de la tesis corderiana
ii. Posición minoritaria contraria a la tesis corderiana
iii. Especial referencia a las conductas ilícitas del privado
2. «Poder instructorio del juez» como criterio identificativo de prohibiciones probatorias a) Formulación original del criterio y su perpetuación a propósito de la inutilizabilidad. Antecedente de la doctrina del male captum bene retendum
b) Consideraciones críticas formuladas por la doctrina y criterio de la «naturaleza del interés protegido»
c) Segue. Inutilizabilidad y principio de taxatividad del vicio-sanción vs. Principio de no sustitución
d) Segue. Falta de reconocimiento del principio de no sustitución en el marco español. Análisis de la expresión «prueba obtenida, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales»
i. Infracción «directa e indirecta» de un dd.ff.: principio de no sustitución débil
ii. Uso «directo e indirecto» de prueba obtenida con infracción de un dd.ff. en vía originaria: efecto reflejo
e) Lectura personal crítica al «poder instructorio» desde la naturaleza intrínseca de las normas de mandato
i. Normas de mandato: «antijuridicidad» del acto y proporcionalidad de la invalidez
ii. Normas de competencia y su efecto disuasorio «reforzado» mediante normas de mandato
IV. Ámbito de operatividad de la «prohibición de utilizabilidad»/ «prohibición de valoración» de «prueba prohibida» en fase de «valoración»
1. Procedimiento probatorio e interpretación laxa del principio del libre convencimiento del juez
a) Errónea identificación del desvalor atribuido a las pruebas legales bajo el ancien régimen
b) Correcta lectura del principio del libre convencimiento del juez y diversa conceptualización del procedimiento probatorio
c) Prohibición de inutilizabilidad del C.P.P.I. de 1988 y prohibición de valoración española
d) Consecuencias respecto del régimen recursivo
2. Distinción entre principio de libre valoración de la prueba y principio del convencimiento del juez: «motivación-actividad» y «motivación-producto»
a) Distinción en el contexto italiano bajo la vigencia del c.p.p.i. de 1988
b) Distinción sostenida en el contexto español
i. Ausencia de una adecuada distinción en conexión con su ubicación en el marco del procedimiento probatorio
ii. Perspectiva personal crítica desde la óptica del dd.ff. a la presunción de inocencia (regla de juicio) y el principio in dubio pro reo
c) Inevitable influencia psicológica de la prueba prohibida en la decisión
i. Necesaria configuración de las prohibiciones probatorias en clave de RdE en sentido técnico 406
ii. Insuficiencia de la exigencia de una declaración expresa de inutilizabilidad/ineficacia
iii. Principio de presunción de inocencia como principio estructural del sistema
3. Interpretación de la expresión «pruebas adquiridas» del art. 191 C.P.P.I. y aplicación del régimen de inutilizabilidad únicamente a la prueba costituenda
a) Interpretación restringida referida únicamente a la «prueba costituenda» en conexión al rechazo de la categoría autónoma de «prueba ilícita»
i. Consideraciones en torno a la «prueba costituenda» y «prueba costituita»
ii. Consideraciones en torno al rechazo de la categoría autónoma de «prueba ilícita»
b) Interpretación amplia comprensiva de «prueba costituenda» y «costituita»
c) Enfoque personal crítico al rechazo de la prueba costituita
i. Doble naturaleza jurídica de las reglas reguladoras de los medios de búsqueda de la prueba
ii. Interpretación funcional de las «prohibiciones probatorias»
4. Interpretación de la expresión «pruebas adquiridas» y ámbito de operatividad de las «reglas probatorias de admisión» de prueba en fases anteriores al juicio
a) Doctrina contraria a la operatividad de «prohibiciones de admisión» en fase de investigación preliminar
b) Doctrina favorable a la operatividad de «prohibiciones de admisión» en fase de investigación preliminar
c) Debate en el contexto español sobre la posibilidad de declarar la exclusión de prueba en forma previa al juicio
5. Efectivo ámbito de operatividad de las «reglas probatorias de rendición» de prueba y su superposición con hipótesis de nulidad
a) Extremos del debate en el contexto italiano: «pruebas adquiridas»
i. Posición doctrinal contraria al reconocimiento de «prohibiciones de rendición» de prueba
ii. Posición doctrinal favorable al reconocimiento de «prohibiciones de rendición» de prueba
iii. Soluciones interpretativas en caso de sobreposición de sanciones
b) Extremos del debate en el contexto español: «pruebas obtenidas»
i. Ilicitud intra y extraprocesal
ii. Naturaleza jurídica de los dd.ff. susceptibles de lesión a efectos del art. 11.1 LOPJ
iii. Prueba irregular
CAPÍTULO CUARTO
«ESPECIAL» FUNDAMENTO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA Y SU INCIDENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE SU NATURALEZA, SUPUESTO DE APLICACIÓN Y EFECTOS
I. «Democracia en el paradigma constitucional del Estado Democrático de Derecho» como metafundamento de la regla de exclusión de prueba ilícita
1. Redefinición del concepto de «democracia»
2. Redefinición del concepto de «soberanía popular»
II. «Fundamento» de la Regla de Exclusión de prueba obtenida con infracción de DD.FF. en el paradigma del Estado democrático de Derecho
1. «Principio de inviolabilidad de los derechos fundamentales del individuo»
a) Exigencia impuesta desde la teoría política (jurídico-constitucional) de «Democracia jurisdiccional»
i. Legitimidad de las decisiones judiciales
ii. Redefinición del concepto de «prueba»: respeto de los derechos fundamentales como requisito «esencial» del concepto de prueba
b) Exigencia impuesta desde la teoría jurídica de la divergencia entre «validez» y «vigencia»
i. Redefinición de la dogmática jurídica en el paradigma constitucional
ii. Redefinición del «juicio de validez» de los actos probatorios
iii. Adecuada concepción del «juicio de ilicitud»
iv. Adecuada consideración del «juicio de proporcionalidad»
c) Consecuencias teóricas y prácticas del cambio de enfoque
i. Determina el establecimiento de una norma de mandato dirigida al Juez: Regla de Exclusión
ii. Otorga a su «efecto» la naturaleza jurídica de «sanción» y determina un alcance «total», «expansivo» y «ultractivo» del mismo
iii. Evita que la aplicación de la norma de mandato sea considerada un «límite» al derecho fundamental a la prueba
iv. Esclarece la ubicación procesal en que debe tener lugar el «juicio de licitud»
2. «Principio de no condena de inocentes»
a) Configuración y contenido del «principio de no condena de inocentes»
i. Función ética del «principio de no condena de inocentes»
ii. Función epistemológica del «principio de no condena de inocentes»
b) Interpretación particular de los principios iure et in iure involucrados
i. Principio de Presunción de inocencia como regla estructural del procedimiento en relación con el principio de imparcialidad del tribunal
ii. Principio de contradicción e inmediación en relación con el principio de defensa
3. Naturaleza jurídica de la especial regla de exclusión de prueba ilícita
a) Regla de exclusión como garantía secundaria de cada derecho fundamental
b) Regla de exclusión como garantía primaria del derecho fundamental a un proceso celebrado con todas las garantías
c) Consecuencias procedimentales
III. Conclusiones finales desde la óptica de la construcción de la «teoría jurídica de la Regla de Exclusión de Prueba Ilícita» propuesta en esta tesis
