Esta obra es la primera en el ámbito nacional que se sumerge en los principales problemas jurídicos que presenta la intervención penal en la gestión de la migración al sancionar el tráfico ilícito de migrantes, con énfasis en la delimitación del injusto penal, más allá de la mera definición del bien jurídico afectado. Comienza con la antesala fáctica de los conceptos jurídicos, que posteriormente se entrelazan para dar vida a las distintas interpretaciones respecto del tipo penal en estudio: el movimiento humano y la autoprotección del grupo asentado en un territorio.
Recorre el camino a través del que ambos llegaron a ser los conceptos jurídicos de mayor relevancia en la discusión: migración y gestión de fronteras como ejercicio de la soberanía. Una vez conocido este camino y analizadas las dimensiones que estos van teniendo en distintas épocas, tanto a nivel internacional dentro del contexto occidental, como a nivel nacional, se llega a la tipificación, a la luz del Protocolo de Palermo, del tráfico ilícito de migrantes.
El tipo penal se analiza desde una perspectiva novedosa, con énfasis en la interpretación normativa, realzando la importancia de ella en figuras en las que el bien jurídico no es claro, y que por ello no permite con facilidad una interpretación teleológica centrada en él. Concluye la monografía proponiendo un sistema de delitos asociados a la migración, en el que se delimita el injusto del tráfico ilícito de migrantes y con ello se presenta una interpretación acorde a lo que prohíbe esta controversial figura penal.
CAPÍTULO PRIMERO
PRIMEROS ANTECEDENTES EN LA TIPIFICACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES. PRELUDIO DE LAS TRATATIVAS DE PALERMO
1. Planteamiento de la relación. Tránsito desde bases fácticas hasta las normativas
2. Antesala fáctica: la movilidad humana y la autoprotección del grupo humano
3. Repercusiones normativas: conceptos jurídicos de migración y de gestión de fronteras como ejercicio de la soberanía
3.1. Los Estados americanos y las primeras políticas migratorias en el continente
3.2. Hitos europeos y migración en Europa pre-Convención de Palermo
4. La gestión de fronteras y su relación con el concepto de migración
5. La migración y el refugio: nociones y consecuencias jurídicas
5.1. La migración
5.2. El refugio
5.3. Relevancia del tratamiento jurídico diferenciado para el tráfico ilícito de migrantes
CAPÍTULO SEGUNDO
LA CONVENCIÓN DE PALERMO Y SUS TRATATIVAS COMO REFUERZO DE LA INTERVENCIÓN PENAL EN LA GESTIÓN DE FRONTERAS
1. Planteamiento: comienzo de la intervención penal en la migración en el contexto de los negocios ilícitos
2. La cooperación internacional: desde los derechos de los trabajadores migrantes a las políticas de seguridad
2.1. Primeros instrumentos internacionales: protección de los trabajadores migrantes
2.2. La influencia de la creación del espacio común europeo
3. Las tratativas de la Convención de Palermo
3.1. La Convención
3.2. El Protocolo contra el tráfico/contrabandode migrantes
4. Algunas reflexiones respecto del deber de punición derivado del Protocolo de Palermo
4.1. Delito de transcendencia internacional versus crimen contra el derecho internacional
4.2. Contenido formal del deber de punición del Protocolo de Palermo contra el contrabando de migrantes
4.3. Contenido material de la obligación de tipificar del Protocolo de Palermo contra el contrabando de migrantes
4.4. Clase de deber de punición y su concreción en la norma nacional
4.5. Estrategias de tipificación en España, Alemania y Estados Unidos
SEGUNDA PARTE
LA DIMENSIÓN PENAL EN LA MIGRACIÓN: ÁMBITO NACIONAL
CAPÍTULO TERCERO
1. Planteamiento: desde la protección administrativa a la penal
2. Dimensión jurídico-administrativa de la migración
3. Dimensión jurídico penal de la migración
4. Smuggling of migrants como tipo penal de tráfico/contrabando ilícito de migrantes
5. Diferencias y similitudes entre el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas
5.1. Descripciones típicas del contrabando/tráfico de migrantes y la trata de personas
5.2. Las motivaciones comunes entre ambas figuras: control de fronteras y la etiqueta de los derechos humanos
CAPÍTULO CUARTO
LA APORÍA DEL BIEN JURÍDICO: CAMBIO DE PERSPECTIVA
1. Planteamiento: El problema de asunción de bienes tutelados
2. Enfoque desde bienes jurídicos personalísimos
2.1. Integridad moral o dignidad humana
2.2. Situación jurídico administrativa desmejorada (derechos de los migrantes)
3. Bienes jurídicos institucionales
3.1. Protección penal del sistema de control migratorio del Estado
3.2. Soberanía del Estado y orden público
4. Delito pluriofensivo
5. Breves consideraciones del bien jurídico en Alemania y Estados Unidos
5.1. Schleuserkriminalität Rechtsgut
5.2. Interest in the Smuggling unauthorized aliens
6. Recepción de las corrientes expuestas en la jurisprudencia chilena
TERCERA PARTE
PROPUESTA DE INTERVENCIÓN PENAL: CONTRABANDO DE MIGRANTES Y SU UNIDAD SISTEMÁTICA
CAPÍTULO QUINTO
1. Planteamiento: Norma primaria e injusto culpable en el contrabando de migrantes
2. Interpretación normativa de la conducta típica en el contrabando de migrantes chileno
3. Conducta típica
3.1. La promoción del ingreso ilegal
3.2. La facilitación del ingreso ilegal
3.3. Identidad contractual y ejecución perfecta del tipo: la mera actividad como central en la figura
3.4. La producción efectiva del ingreso ilegal como condición impropia de punibilidad y refuerzo de la mera actividad
3.5. El principio de ejecución de la conducta fuera del territorio nacional: Delito de jurisdicción necesaria
4. La motivación: el ánimo de lucro
4.1. Significado específico bajo la identidad contractual
4.2. Interpretaciones del ánimo de lucro en el contrabando de migrantes
4.3. El efecto multiplicador de la conducta como consecuencia de la motivación
5. La participación (¿necesaria?) del migrante
5.1. El extranjero no residente en el DL 1094
5.2. El extranjero no residente en la Ley N° 21.325
6. La entrada ilegal como objeto de la conducta y como prestación bajo la identidad contractual de la figura
6.1. El control/selección en el ingreso de personas
6.2. Derecho al ingreso y expectativas de ingreso
6.3. El sentido de los impedimentos prohibitivos y facultativos de ingreso
CAPÍTULO SEXTO
1. Planteamiento: normas de sanción y propuesta sistémica de injusto penal en el contrabando de migrantes chileno
2. Prohibición de realizar negocios con la sustracción de los extranjeros al sistema de selección estatal: propuesta de injusto en el contrabando de migrantes
3. El equivalente funcional a modo de interés jurídico protegido
4. Injusto propio del funcionario público fuera del negocio ilícito
5. Normas de sanción referidas al contrabando de migrantes
6. El consentimiento o acuerdo del colaborador necesario adulto y las hipótesis agravadas por las situaciones de peligro
6.1. Supuesto de “si se pusiera en peligro”
6.2. El peligro propio del traslado para el ingreso ilegal
6.3. El peligro generado por la intervención del agente
6.4. Toma de postura acerca de la disponibilidad del migrante
6.5. Falta de consentimiento sobre cualquiera de los posibles peligros del ingreso ilegal
7. La especial situación de los niños, niñas y adolescentes
8. Sistematización de las sanciones asociadas al sistema de selección/control
