El control de convencionalidad es un instituto articulado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde 2006, a partir del fallo Almonacid Arellano y otros vs. El Estado de Chile, que supone para los jueces, y las demás autoridades públicas de los distintos Estados partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el deber de analizar la compatibilidad entre el Derecho Interno y el corpus iuris interamericano al momento de decidir el Derecho aplicable. A una década de vigencia del control de convencionalidad corresponde su análisis reflexivo, crítico, y prospectivo, tal como se formula en este trabajo.
La presente obra colectiva recopila una serie de trabajos (15), de los más prestigiosos especialistas chilenos y extranjeros sobre el control de convencionalidad. Por ejemplo, los votos razonados de las sentencias de la Corte Interamericana que introdujeron la noción corresponden al Juez Sergio García, y él es autor de uno de los trabajos contenidos en esta obra. Asimismo, el actual Vicepresidente de la Corte Interamericana y autor de libros y artículos sobre la materia, el juez Eduardo Ferrer Mac Gregor, también colabora en el presente libro. Por su parte, la actual consejera de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Flavia Piovesan, trata la temática a propósito del caso brasilero. Todo con el respaldo de la coordinación conjunta de las profesoras Miriam Henríquez y Mariela Morales; así como el prólogo del Dr. Armin von Bogdandy, Director del MaxPlanck Institute for Comparative Public Law and International Law, Alemania, principal centro de investigación europeo en Derecho Público.
El trabajo aborda la temática desde diversas perspectivas: una general, propia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos; complementada con visiones analíticas de investigadores provenientes de los Estados Unidos latinoamericanos en los que el instituto ha tenido una amplia recepción (Argentina, Colombia, Brasil, Perú); y una mirada local (chilena). Esta última, incorpora obras de autores afines y críticos al control de convencionalidad, que realizan una exhaustiva revisión jurisprudencial de las decisiones de los tribunales de justicia chilenos y del Tribunal Constitucional.
I. Primera Parte
Una visión Panorámica
1. Control de Convencionalidad, Sergio García Ramírez
2. El Control de Convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (a una década de su creación: 2006-2016), Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
2.1. Introducción
2.2. Antecedentes
2.3. Nacimiento
2.4. Desarrollo jurisprudencial
A) Casos contenciosos
B) Opiniones consultivas
C) Supervisión de cumplimiento de sentencia
D) Medidas provisionales
2.5. Fundamento normativo
2.6. Elementos configurativos
2.7. Objetivos
3. El Control de Convencionalidad: aproximación desde el enfoque del ius constitutionale commune y la interamericanización, Mariela Morales Antoniazzi
3.1. Introducción
3.2. Ciertos rasgos para aproximarse al control de convencionalidad
A) Un origen reciente
B) Un desarrollo jurisprudencial expansivo
C) Un concepto en evolución
3.3. El control de convencionalidad a la luz del ius constitutionale commune y la interamericanización
A) Fundamentos constitucionales de la interamericanización
B) Bases convencionales de la interamericanización
C) Interamericanización del discurso jurídico-público
3.4. Conclusión
4. Crónica de una teoría de moda en América Latina, Laurence Burgor Gue –Larsen
4.1. Crónica de un nacimiento anunciado
A) El vals judicial en el tiempo de tres cuartos
B) Construcción de una “teoría” del control de convencionalidad
C) Una implementación diversificada
4.2. Crónica de un análisis doctrinal controvertido
A) Doctrina benevolente o escuela del “constitucionalismo abierto”
a. Autores entusiastas
b. Autores circunspectos
B) Doctrina crítica
a. La escuela sociológica
b. La escuela liberal
5. El Control de Convencionalidad en órdenes jurídicos de tradición continental: el valor de la jurisprudencia interamericana a la luz de la experiencia del tribunal Constitucional alemán, manuel góngora-mera
5.1. Introducción
5.2. El valor de la jurisprudencia en la tradición continental: la experiencia alemana
5.3. el reposicionamiento de la jurisprudencia constitucional en Alemania
A) La doctrina de la interpretación sistémica
B) La doctrina de la ausstrahlungswirkung y la extensión del control de constitucionalidad a las interpretaciones normativas
C) La doctrina de la ratio decidendi y el poder vinculante ante autoridades estatales
D) La doctrina de la cosa juzgada material constitucional
5.4. El control de convencionalidad y el valor de la jurisprudencia interamericana
5.5. Conclusiones
ii. Segunda Parte
Visiones Nacionales
1. El Impacto del Control de Convencionalidad en el Perú, Juana Ibáñez Rivas
1.1. Introducción
1.2. apertura al derecho internacional de los derechos humanos: presupuesto de aplicación del control de convencionalidad
A) La normativa interna sobre los tratados de derechos humanos
B) El estado de formas y ratificaciones de los tratados de derechos humanos
1.3. Cumplimiento de las obligaciones generales del estado: referente de la implementación del control de convencionalidad
A) Aplicación del control de convencionalidad en su manifestación inter partes
a. Medidas específicas adoptadas por el Poder Ejecutivo peruano
i. Ministerio de Defensa
ii. Ministerio de Educación
iii. Ministerio del Interior
iv. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
v. Ministerio de Salud
vi. Ministerio de Trabajo
vii. Municipalidades distritales y provinciales
viii. Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat)
ix. Registro Nacional de Identifcación y Estado Civil (Reniec)
x. Contraloría General de la República
b. Medidas específicas adoptadas por el Poder Legislativo peruano
c. Medidas específicas adoptadas por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional
B) Aplicación del control de convencionalidad en su manifestación erga omnes
1.4. A modo de conclusión
2. Hacia una “Convencionalización” del ordenamiento jurídico en Colombia. una aproximación al influjo de la jurisprudencia interpretativa de la Corte interamericana, Leonardo García Jaramillo
2.1. Introducción
2.2. Activismo judicial y constitucionalización del derecho en una democracia constitucional
2.3. La constitucionalización. Casos e importancia
2.4. El ius constitutionale commune y el constitucionalismo transformador
2.5. “convencionalización del ordenamiento jurídico”: la relevancia de un nuevo concepto
2.6. El carácter vinculante de la jurisprudencia de la corte interamericana
2.7. Elementos de la convencionalización del derecho en Colombia
2.8. Conclusiones
3. Controle da Convencionalidade: experiência brasileira, Flavia Piovesan y Henrique Delavi Daum
3.1. Introdução
3.2. Corte Interamericana e controle de convencionalidades: significado, alcance e impacto
3.3. Controle de convencionalidade: experiência brasileira
3.4. Audiência de custodia
3.5. Crime de desacato
3.6. Direito à educação
3.7. Conclusão
4. Diálogo jjurisprudencial y Control de Convencionalidad a la luz de la experiencia en el caso argentino, María Sofía Sagüés
4.1. Planteamiento del tema
4.2. Lineamientos del control de convencionalidad en la jurisprudencia de la corte iDH
A) Génesis: el caso “Almonacid Arellano”
B) Aspectos procedimentales: el control de convencionalidad de oficio y el Caso Trabajadores Cesados del Congreso
C) La “interpretación conforme” o control de conformidad convencional: el Caso Rosendo Radilla Pacheco
D) El control de convencionalidad realizado por órganos no judiciales: el Caso Gelman
E) “Res judicata” y “res interpretata”, Caso Gelman II
4.3. Dimensiones y efectos del control de convencionalidad
4.4. Desafíos
A) Aspectos generales del sistema interamericano de protección de derechos humanos
B) Conflicto de lealtades
C) Modelos jurisdiccionales: ¿Nuevas modalidades de sentencias y ejecución en el ámbito doméstico?
D) Desafío procesal de articulación con el control de constitucionalidad
4.5. El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la csJn. Escenario preliminar: la apertura constitucional argentina al orden regional e internacional de los derechos humanos
4.6. recepción del control de convencionalidad en la consolidación de la transición democrática a través de la jurisdicción constitucional argentina
A) La transición democrática a través de la jurisdicción constitucional argentina
B) Recepción del control de convencionalidad
C) Doctrina de la concordancia entre control de convencionalidad y control de constitucionalidad
D) La Corte Suprema como interlocutor de la Corte Interamericana frente a los ordenamientos provinciales
E) Evolución jurisprudencial en materia de res judicata
a. Primera etapa: criterio restrictivo
b. Segunda etapa: aceptación de la res judicata
c. Tercera etapa, res judicata y diálogo jurisprudencial
i. Antecedentes
ii. Ámbito específco del pronunciamiento: res judicata y medida de satisfacción simbólica
iii. Reconocimiento de la vinculatoriedad de las decisiones y análisis de la “competencia” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
iv. El orden público constitucional argentino y su injerencia en la ejecución de decisiones de la Corte Interamericana
v. El debido proceso y derecho de defensa en el proceso ante el sistema interamericano
vi. El diálogo jurisprudencial
4.7. Perspectiva final
iii. Tercera Parte
Visión Chilena
1. Control de Convencionalidad en Chile, Miriam Henríquez Viñas y José Ignacio Núñez Leiva
1.1. Puerta de entrada
1.2. La adultez normativa de las constituciones que cuentan con cláusulas de apertura versus la insularidad de la constitución chilena y el soliloquio del control de convencionalidad
A) El mínimo común del control de convencionalidad: las cláusulas de apertura
B) La insularidad de la Constitución Política de la República de Chile
1.3. Una pared del laberinto: el control concentrado de constitucionalidad
1.4. ¿Un plan de salida o un callejón sin salida? ¿Qué ha dicho el tribunal constitucional chileno?
A) Sentencia Rol N° 2794-15
B) Sentencia Rol N° 2874-15
1.5. ¿Otra vía sin salida? ¿Qué ha dicho la corte suprema?
A) Sentencia Rol N° 9.031-2013
B) Sentencia Rol N° 27.543-16
1.6. Ventana de salida: reflexiones para abandonar el laberinto
2. Control de ConvenCionalidad en Chile. BaSeS normativaS, juriSprudenCia y CrítiCaS, Claudio naSh rojas
2.1. Introducción
2.2. Bases normativas para la aplicación del control de convencionalidad en chile
A) Marco normativo para la recepción del didh en el ámbito constitucional
B) Marco de competencias de los juzgadores en el modelo nacional
2.3. Aplicación del control de convencionalidad por los tribunales con competencia constitucional
A) Corte Suprema
a. Acerca de la obligación de realizar control de convencionalidad en la jurisprudencia de la corte suprema
b. Control de convencionalidad de normativa reglamentaria
c. control de convencionalidad y violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos
i. imprescriptibilidad de la acción penal y aplicación de los convenios de ginebra
ii. Aplicación del decreto ley de amnistía
iii. Procedencia e improcedencia de las acciones civiles
B) Tribunal Constitucional
a. Justicia militar
b. Derecho a la identidad
c. ámbito penal
d. Migrantes
C) Conclusiones acerca de la recepción jurisprudencial del control de convencionalidad en los tribunales superiores de justicia
D) Críticas al control de convencionalidad por los tribunales con competencia constitucional
2.4. A modo de conclusiones
3. Armonizar el derecho nacional y el derecho internacional. Un asunto de compatibilización, María Angélica Benavides Casals
3.1. Introducción
3.2. elementos sobre la discutible creación judicial del control de convencionalidad
A) Sentencias de la Corte como elemento sistemático de interpretación en el ámbito nacional
B) Creación del control de convencionalidad y la competencia de la Corte
C) La sujeción de órganos nacionales a las normas internacionales, constitucionales y legales de orden doméstico para el ejercicio de sus funciones
3.3. Compatibilización del orden interno y el orden internacional convencional. Control de compatibilidad y no de convencionalidad
3.4. Conclusiones
4. La recepción del Control de Convencionalidad en la jurisprudencia del tribunal constitucional: sus dilemas y perspectivas, Gonzalo García Pino
4.1. Introducción
4.2. El peligro de la desformalización del derecho y las vías de remediación
A) ¿Quién decide en Chile un control de convencionalidad?
B) ¿qué parámetro usa para dicho control de convencionalidad?
a. La ausencia de conexión entre la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
b. el encuentro de dos continentes: la constitución y los tratados de derechos humanos
c. El encuentro de los contenidos de los derechos fundamentales
i. La adecuación externa por responsabilidad internacional. Interpretación del incumplimiento de un deber estatal
ii. El reconocimiento de nuevos derechos
iii. La noción complementaria de los derechos
iv. La función identifcatoria del núcleo esencial de los derechos
v. La función restrictiva de los derechos
C) El procedimiento de la convencionalidad
D) El efecto de la convencionalidad
4.3. Colofón
5. Control de Convencionalidad y tribunales nacionales. dilemas y perspectivas, Francisco Zúñiga Urbina
5.1. Introducción
5.2. Control de convencionalidad: concepto de control de convencionalidad y evolución en la jurisprudencia interamericana
A) Concepto de control de convencionalidad
a. corte interamericana de Derechos Humanos y control de convencionalidad
b. corte interamericana de Derechos Humanos no es una cuarta instancia y la revisión de los hechos es limitada
B) Evolución del control de convencionalidad
a. Orígenes del control de convencionalidad
i. corte interamericana de Derechos Humanos. Caso “la Última tentación de Cristo” (olmedo Bustos y otros versus chile). Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C No. 73
ii. Corte interamericana de Derechos Humanos y el punto de inflexión de su doctrina jurisprudencial acerca de la obligatoriedad de la convención americana sobre derechos humanos. El punto de infexión en la doctrina jurisprudencial de la Corte acerca de la obligatoriedad de la Convención Americana se presente en el Caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C Nº 75
iii. Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso caesar vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de marzo de 2005, Serie C No. 123
b. corte interamericana de Derechos Humanos y control de convencionalidad
5.3. Control de convencionalidad y los poderes públicos de los Estados. El caso López Mendoza vs. Venezuela y su inejecutabilidad
A) Jerarquía normativa del Derecho Internacional convencional en el Derecho Nacional
B) Interpretación de conflictos entre normas internacionales y la Constitución. No habrá “supra constitucionalidad”
C) Relación entre Constitución y el proyecto político que subyace a la misma
D) Conflicto entre la Constitución y un convenio o tratado internacional
E) Jurisprudencia sostenida desde los albores de la década del 2000 de la Sala Constitucional, respecto de la fuerza normativa de los tratados internacionales (art. 23 de la constitución)
F) Tipo de derechos contenidos en la Convención Americana de Derechos Humanos: derechos individuales, civiles y políticos propios de una “democracia formal” y Estado liberal
G) Elementos condicionantes (materiales e ideológicos) de la interpretación normativa
H) Interpretación libre de principios absolutos y suprahistóricos, es decir, “sin Derecho natural”, que puedan limitar la soberanía y autodeterminación; sino una interpretación de “cultura viva”
I) Rechazo de aplicación de la Convención Americana, de forma absoluta y descontextualizada
a. Posibilidad de imposición de inhabilidad por organismos administrativos en ejercicio de una potestad administrativa sancionadora
b. relación con otros tratados internacionales suscritos por Venezuela y que dicen relación con la materia
c. Relación entre tratados y convenios internacionales e igualdad y soberanía nacional
d. Prevalencia de normas constitucionales internas, que privile- Xv gien el interés general y el bien común, por sobre normas-tratados internacionales
5.4. Control de convencionalidad y la desvalorización de la constitución. El caso Gelman vs. Uruguay
A) Legitimidad de ley contraria a la Convención aprobada por proceso democrático. Tensión entre decisiones tomadas por comunidad democrática y adoptadas por órganos internacionales de derechos humanos
B) Obligatoriedad de la Convención y de las decisiones de la Corte Interamericana
5.5. Desarrollo del control de convencionalidad posterior al caso Gelman
A) Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239
B) Corte IDH. Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Serie C No. 250
5.6. Control de convencionalidad y principio democrático: tensión en el caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C Nº 282
5.7. Control de convencionalidad en el constitucionalismo abusivo: el caso de la corte suprema de Honduras
5.8. Control de convencionalidad y constitución en chile
A) Control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema
B) Control de convencionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
5.9. Conclusiones
5.10.Post scriptum
6. La recepción del Control de Convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema y el tribunal Constitucional Chileno, Humberto Nogueira Alcalá
6.1. Introducción
6.2. Reglas de interpretación de derechos establecidas por la Convención
6.3. El control de convencionalidad interno que deben aplicar los órganos y autoridades del estado Parte
6.4. La recepción del control de convencionalidad por los tribunales chilenos
A) La jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema
a. La Corte Suprema asume y ejecuta el fallo de la Corte IDH “Almonacid Arellano vs. Chile” de septiembre de 2006, en sentencia Rol n°1260-13 de 29 de julio de 2013
b. la corte suprema asume la concepción del control de convencionalidad interno en forma explícita
c. La Corte Suprema en sentencia Rol N° 27.543-16, 3 de octubre de 2016, asume la obligación jurídica determinada por el control de convencionalidad interno de cumplir de buena fe las obligaciones convencionales
d. Sentencia de la Corte Suprema de 1° de diciembre de 2016, rol n° 92.795-16, que acoge el amparo por vulneración de derechos, discriminación de trato y a vivir una vida libre de violencia, de Lorenza Cayuhán Llebul
B) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
6.5. Consideraciones finales
