A partir de la segunda mitad del siglo XX, la implementación de los Estados constitucionales ha puesto a los jueces y al razonamiento judicial en el centro de atención de los filósofos del derecho y de los juristas en general. Se suele afirmar que los jueces crean derecho o tienen una muy amplia discrecionalidad. Asimismo, se piensa en la argumentación constitucional como una actividad que depende de las teorías e ideologías jurídicas que adopten los jueces.
En esta Introducción, el profesor Chiassoni se ocupa de estas preocupaciones hoy gravitantes para la cultura jurídica. La primera parte versa sobre los conceptos fundamentales relacionados con la creación judicial del derecho, la discrecionalidad, así como el problema de la corrección interpretativa. La segunda parte aborda algunas teorías e ideologías relativas al Estado constitucional de derecho. Finalmente, la tercera parte trata de algunas herramientas de la argumentación constitucional, proponiendo una reconstrucción conceptual del fenómeno ponderación, analizando algunas de las principales concepciones en la “edad de la ponderación”, destacando cuatro formas de argumentación constitucional (clasificatoria, interpretativa, integrativa y resolutoria) e investigando sus principales instrumentos.
PARTE I
CONCEPTOS
CAPÍTULO 1
CREACIÓN JUDICIAL DE DERECHO
1. Dos problemas
2. La concepción convencionalista
3. Crítica de la concepción convencionalista
4. La concepción logicita
5. Crítica de la concepción logicista
5.1. No deducibilidad: una condición dudosa
5.2. Precisión vs. modificación de normas: ¿una distinción acertada?
5.3. Definiciones modificativas y creación de normas
5.4. Algunas notas conclusivas
6. La concepción operacional
7. Crítica de la concepción operacional
7.1. “Disposición nueva”
7.2. “Norma nueva”
7.3. Creación de enunciados no-normativos
7.4. Algunas precisiones acerca del modelo aritmético
8. La concepción pragmática
8.1. Productos de la “creación judicial de derecho”
8.2. Formas y valor institucional de las creaciones judiciales de derecho
8.3. Cómo medir la creatividad interpretativa
9. Algunas consideraciones acerca del problema de la oportunidad teórica
APÉNDICE AL CAPÍTULO 1
“CREACIÓN JUDICIAL DE DERECHO”: SINOPSIS DE UNA INVESTIGACIÓN CONCEPTUAL
1. Concepción convencionalista
2. Concepción logicista
3. Concepción operacional
4. Concepción garantista
5. Concepción pragmática
CAPÍTULO 2
DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
1. Un fenómeno elusivo
2. “Discrecionalidad judicial”: seis documentos ejemplares
2.1. El Código Penal italiano
2.2. Hart
2.3. Ferrajoli
2.4. Lifante Vídal
2.5. Dworkin
2.6. Caracciolo
3. Discrecionalidad como libertad psicofísica: una noción dudosa
4. Discrecionalidad como fenómeno normativo: una noción incierta
5. Explicación de la discrecionalidad judicial en términos de “poder” (discrecionalidad judicial-poder, discrecionalidad judicial-P)
6. Explicación de la discrecionalidad judicial en términos de “deber” (discrecionalidad judicial-deber, discrecionalidad judicial-D)
7. Discrecionalidad-D: algunas nociones específicas
APÉNDICE AL CAPÍTULO 2
NUEVE NOCIONES DE DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
1. Discrecionalidad judicial-Poder (noción P)
2. Discrecionalidad judicial-Deber (noción D)
3. Discrecionalidad judicial-D clasificatoria
4. Discrecionalidad judicial-D interpretativa
5. Discrecionalidad judicial-D concretizadora
6. Discrecionalidad judicial-D integradora
7. Discrecionalidad judicial-D resolutoria
8. Discrecionalidad judicial-D en la identificación de lagunas
9. Discrecionalidad judicial-D en la identificación de antinomias
CAPÍTULO 3
CORRECCIÓN INTERPRETATIVA
1. Una disputa persistente
2. Cinco factores causales
2.1. El fluir constante de la condición humana
2.2. La infiltración ideológica
2.3. El simplismo teórico
2.4. El reduccionismo teórico
2.5. La inadecuación terminológico-conceptual
3. Tres concepciones de la interpretación
4. Algunas nociones de corrección interpretativa
5. La corrección interpretativa según el Noble Sueño
6. La corrección interpretativa según la Pesadilla
7. La corrección interpretativa según la Vigilia
PARTE II
TEORÍAS E IDEOLOGÍAS
CAPÍTULO 4
NEOCONSTITUCIONALISMO, POSITIVISMO JURÍDICO, MODERNIDAD
1. Una exploración cultural
I. Aclaraciones preliminares
2. Constitucionalismo y neoconstitucionalismo
2.1. “Constitucionalismo”
2.2. “Neoconstitucionalismo”
2.3. “Constitutionalism”, “neoconstitucionalismo”: conjeturas acerca de una diferencia terminológica
2.4. Constitucionalismo moderno, constitucionalismo contemporáneo
3. Modernidad
3.1. Bobbio, o la modernidad frente a normas y valores morales
3.2. Bentham, o la modernidad frente a la relación entre derecho y moral
II. Neoconstitucionalismo y modernidad
4. Constitucionalismo principialista, constitucionalismo garantista, modernidad
4.1. Constitucionalismo garantista y modernidad
4.2. Constitucionalismo principialista y modernidad
5. ¿Cuál objetivismo moral para el neoconstitucionalismo?
6. Derecho y moral: ¿Conexión o separación?
6.1. Constitucionalismo garantista y separación entre derecho y moral
6.2. Constitucionalismo principialista y conexión necesaria entre derecho y moral
6.2.1. El argumento parasitario
6.2.2. El argumento alexyano
6.2.3. El argumento del convencionalismo conceptual
III. Neoconstitucionalismo
y positivismo jurídico
7. Constitucionalismo principialista, constitucionalismo garantista, positivismo: una advertencia preliminar
8. Cuatro epistemologías jurídicas
8.1. Positivismo epistemológico no-analítico
8.2. Positivismo epistemológico analítico
8.3. Constitucionalismo principialista epistemológico
8.4. Constitucionalismo garantista epistemológico
9. Cuatro teorías del derecho
9.1. Dos caras del positivismo teórico
9.2. Constitucionalismo principialista teórico
9.3. Constitucionalismo garantista teórico
10. Positivismos, constitucionalismos e ideologías del derecho
10.1. Positivismos ideológicos
10.2. Constitucionalismo principialista ideológico
10.3. Constitucionalismo garantista ideológico
11. Algunas conclusiones
CAPÍTULO 5
LA TRAMPA DEL ANTIPOSITIVISMO
1. Un ataque sin cuartel
2. Positivismo
2.1. Positivismo epistemológico
2.2. Positivismo teórico
2.3. Positivismo ideológico
2.4. Positivismo metafilosófico y metadoctrinal
2.5. Positivismo metaético
3. Antipositivismo
3.1. Antipositivismo epistemológico
3.2. Antipositivismo teórico
3.3. Antipositivismo ideológico
3.4. Antipositivismo metafilosófico y metadoctrinal
3.5. Antipositivismo metaético
4. Repetición o insensatez: un dilema para los antipositivistas
CAPÍTULO 6
EL TEXTUALISMO RAZONABLE: UNA TENTACIÓN RESISTIBLE
1. Premisa
2. Algunas definiciones
3. Una Methodenstreit ejemplar
4. Palabras resbaladizas
5. La doctrina del textualismo razonable
5.1. Supuestos y principios
5.1.1. Principio de supremacía del texto constitucional
5.1.2. Principio de interpretación contextual-originalista
5.1.3. Principio de utilización prudente de los cánones y reglas de interpretación vigentes
5.1.4. Principio stare decisis
5.1.5. Principio de austeridad
5.2. Textualismo über alles
5.2.1. Crítica del literalismo estricto
5.2.2. Crítica del intencionalismo
5.2.3. Crítica del evolucionismo
6. El textualismo razonable en tela de juicio
6.1. Textualismo razonable y democracia constitucional
6.2. Una objetividad metodológica dudosa
7. Una tentación resistible
CAPÍTULO 7
PRINCIPIOS Y TÉCNICAS PARA UN ANÁLISIS REALISTA DE LA CONSTITUCIÓN
1. Hacia una doctrina constitucional realista
2. Un curso innovador
3. El tema del curso
4. El rechazo del modelo dogmático
5. Los principios del modelo realista
6. Las herramientas del modelo realista: premisas metodológicas
7. Análisis del discurso constitucional
7.1. Análisis estructural del documento constitucional
7.2. Análisis histórico-comparativo del documento constitucional
7.3. Interpretación literal-conjetural de la base disposicional e identificación de la base normativa cero
8. Análisis del discurso legislativo de ejecución
8.1. Identificación de la base legislativa
8.2. Identificación de las interpretaciones constitucionales (base normativa uno) y de las líneas de política constitucional del parlamento y del gobierno
9. Análisis del discurso jurisprudencial
9.1. Identificación de la base jurisprudencial
9.2. Análisis dogmático de la base jurisprudencial e identificación de la base normativa dos
9.3. Análisis político de la base normativa dos
9.4. Periodización dogmática de la base normativa dos
9.5. Periodización política y de la base normativa dos
9.6. Racionalización dogmática de la base normativa dos
9.7. Racionalización política de la base normativa dos y comparación con otros formantes
PARTE III
HERRAMIENTAS
CAPÍTULO 8
LA BALANZA INEXISTENTE
1. La edad de la ponderación
2. Algunos problemas para una teoría de la ponderación judicial
3. El problema conceptual
3.1. Ponderación-técnica
3.2. Ponderación-principio
3.2.1. Principio genérico y principios específicos de ponderación por prevalencia
3.3. Ponderación-actividad
3.4. Ponderación-resultado
3.4.1. La estructura lógica del razonamiento ponderativo en las antinomias entre principios constitucionales
3.5. Disipaciones de la metáfora
4. La doctrina Aleinikoff
4.1. El problema conceptual
4.2. La crítica interna
4.3. La crítica externa
4.4. Para un mundo sin ponderación
5. La teoría especificacionista
5.1. La ponderación (impropia) en la fase del modelo simple
5.2. La ponderación (impropia) en la fase del modelo complejo
5.3. Una defensa del modelo alexyano de ponderación
5.4. La concepción especificacionista en la tela del caso Ser.com
5.5. El moderado particularismo del modelo especificacionista
A. Particularismo (más) radical
B. Particularismo moderado
C. Celano vs. Moreso
D. Algunas notas al margen
6. Esplendores y miserias de la ponderación
6.1. Esplendores de la ponderación
6.1.1. Problemas estructurales (¿Qué es ponderar?)
6.1.2. Problemas de las ocasiones (¿Cuándo ponderar?)
6.1.3. Problemas de racionalidad (¿Es la ponderación algo de razón?)
6.2. Miserias de la ponderación
6.2.1. La ponderación es arbitraria
6.2.2. La ponderación es peligrosa
6.2.3. Principialismo vs. Interpretacionismo
6.3. Réplicas y contrarréplicas
6.3.1. Primera exageración
6.3.2. Segunda exageración
7. Algunas conclusiones
CAPÍTULO 9
BREVIARIO DE ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL
1. Nota breve sobre la estética de la argumentación constitucional
2. Disposición constitucional, norma constitucional expresa, interpretación clasificatoria, argumentación clasificatoria
3. Herramientas de argumentación clasificatoria
3.1. Una tipología de normas constitucionales
3.2. Conocimientos e ideologías acerca de la constitución fuente
3.3. Un código clasificatorio
4. Interpretación constitucional textual
5. Argumentación interpretativa
6. Códigos interpretativos
7. Lagunas constitucionales
8. Lagunas constitucionales en sentido propio, textuales, metatextuales
9. Códigos de integración constitucional y argumentación integrativa
10. Lagunas constitucionales axiológicas
11. Antinomias constitucionales en sentido genérico, en sentido propio, en sentido impropio
12. Antinomias constitucionales lógicas v. no-lógicas
13. Antinomias constitucionales lógicas
13.1. Antinomias por contradicción, antinomias por contrariedad
13.2. Antinomias por superposición integral expresa, por inclusión, por intersección
13.3. Antinomias simples, antinomias complejas
14. Antinomias constitucionales no lógicas
14.1. Antinomias de competencia
14.2. Antinomias instrumentales absolutas
14.3. Antinomias instrumentales relativas
14.4. Antinomias teleológicas
14.5. Antinomias axiológicas
15. Identificar y resolver antinomias: códigos identificatorios y códigos resolutorios
15.1. Códigos identificatorios
15.2. Códigos resolutorios
16. Un código garantista para identificar antinomias constitucionalmente relevantes
16.1. Cuatro meta-reglas identificatorias
16.2. Cinco reglas de identificación
17. Un código garantista para resolver antinomias constitucionalmente relevantes
18. Un código garantista para resolver antinomias constitucionales en sentido propio
19. Regla de especificación, principio de ponderación por prevalencia, principio de ponderación por conciliación, principio de proporcionalidad
