CONSTRUCCIÓN Y ARBITRAJE (2ª Edición)

Luego de cinco años desde la primera edición, este libro ofrece una actualización frente a la importante evolución que han tenido las áreas legales de construcción y arbitraje en los últimos años.

De este modo, el autor aborda prácticas actuales en la industria de la construcción y en el arbitraje internacional. Muchas de estas pueden extrapolarse al arbitraje interno en los países que aún mantienen un sistema arbitral dualista, como Chile.

Este volumen incluye capítulos que abordan la distribución de los riesgos en los contratos de construcción, las cláusulas limitativas de responsabilidad civil, así como las declaraciones y garantías comunes en dichos contratos, relacionadas con el estudio del proyecto a ejecutar, la experiencia y capacidad del contratista, y las condiciones del suelo y el sitio de la obra.

Además, se actualizan materias como el arbitraje de emergencia, el deber de revelación de los árbitros y las buenas prácticas para la conducción del arbitraje, incorporando las recientes modificaciones a la Guía de la IBA sobre conflictos de intereses del 2024.

Finalmente, se complementan los capítulos sobre la producción de la prueba en los arbitrajes de construcción, incorporando las buenas prácticas internacionales para enfrentar los denominados ‘arbitrajes mamut’. También se ha revisado el tratamiento de la corrupción frente a los arbitrajes internacionales, de manera que los lectores puedan contar con una clara orientación sobre cómo enfrentar esta importante materia.

CAPITULO 1
LOS CONTRATOS COLABORATIVOS INTERNACIONALES DE CONSTRUCCIÓN Y EN ESPECIAL EL CONTRATO DE ALIANZA

1. INTRODUCCIÓN

2. LOS MODELOS TRADICIONALES DE CONTRATACIÓN EN MATERIA DE CONSTRUCCIÓN INTERNACIONAL

2.1. El proceso de construcción: aspectos generales

2.2. Modelos contractuales tradicionales en materia de construcción: características, ventajas y desventajas
A) Contratos Design-Bid-Build (DBB)
B) Contratos Design-Build (DB)
C) Contratos Engineering Procurement and Construction (EPC)

2.3. Problemas de los modelos tradicionales
A) Dificultades en la asignación de riesgos y la atribución de la culpa
B) Precios fijos desincentivan el trabajo adicional de los participantes
C) Asimetría de información
D) Dificultad para administrar los cambios en las condiciones de ejecución del proyecto
E) Obligación de cooperar no es tal

3. NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIÓN EN MATERIA DE CONSTRUCCIÓN: UNA APROXIMACIÓN AL CONTRATO DE ALIANZA

3.1. Los contratos colaborativos: principales características

3.2. Clases de contratos colaborativos
A) Managing Contractor (CM)
B) Contractor Manager/General Contractor (CMGC) y Construction Management At Risk (CMR o CMAR)
C) Engineering Procurement and Construction Management (EPCM)
D) Delivery Partner
E) "Alliancing" o "Integrated Project Delivery" (IPP)

4. CONTRATO DE ALIANZA IN MATERIA DE CONSTRUCCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO

4.1. Contrato de alianza: aspectos generales
A) Fases clave del contrato de alianza
a. Elección del modelo de alianza
b. Selección de los NOPs
c. Desarrollo de la alianza
d. Ejecución del proyecto
B) Principios propios del contrato de alianza
C) Concepto de contrato de alianza

4.2. Características y cláusulas propias del contrato de alianza en materia de construcción
A) Estructura de remuneración
a. Primer componente: reembolso de costos
b. Segundo componente: tasa de remuneración o tarifa
c. Tercer componente: ganancias y pérdidas compartidas o "gain-share, pain-share"
B) Distribución de los riesgos
C) Gobierno de la alianza
D) Clausula "no blame, no dispute": características, limitaciones y variantes
a. Cláusula "no blame, no dispute
b. Resolución de problemas y unanimidad: el "Alliance Leadership Team" (ALT)
c. Limitaciones y problemas de la cláusula "no blame, no dispute"
E) Régimen de absoluta transparencia: "open book"

5. ¿QUE MODELO DE CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN ES PREFERIBLE UTILIZAR? PRO- YECTOS ADECUADOS PARA LA ALIANZA

5.1. ¿Qué modelo resulta más adecuado utilizar?
A) Aspectos generales de los contratos NEC.
5.2. ¿En qué tipo de proyectos se recomienda utilizar la alianza?
5.3. Motivaciones para utilizar la alianza

6. LOS CONTRATOS COLABORATIVOS EN EL MODELO CHILENO Y ESPECIALMENTE EL CONTRATO DE ALIANZA

CAPÍTULO II
LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN FIDIC FRENTE AL DERECHO CHILENO

1. INTRODUCCIÓN

2. LOS CONTRATOS FIDIC UNA EXPLICACIÓN PRELIMINAR

3. LOS CONTRATOS FIDIC (RAINBOW SUIT 1999)

3.1. Disposiciones generales y funcionamiento del contrato FIDIC
3.2. Obligaciones del comitente, del constructor y del ingeniero
3.3. Subcontratistas, personal, proveedores y materiales empleados por el constructor
3.4. Plazo de ejecución de la obra. Inicio, demora y suspensión de la obra
3.5. Recepción de la obra y reparación de fallas
3.6. Variaciones del contrato y ajustes de precio
3.7. Rescisión del contrato por el comitente y suspensión o rescisión del con- trato por el constructor
3.8. Seguros. Fuerza mayor
3.9. Régimen de cambios

4. LOS CONTRATOS FIDIC (CHERRY SUIT 2017)

4.1. Disposiciones generales y funcionamiento del contrato FIDIC
4.2. Las obligaciones del mandante, ingeniero y del contratista
4.3. Subcontratistas, personal, proveedores y materiales empleados por el constructor
4.4. Plazo de ejecución de la obra. Inicio, demora y suspensión de la obra
4.5. Variaciones del contrato y ajuste de precios
4.6. Rescisión del contrato por el comitente o mandante
4.7. Suspensión y rescisión por el constructor o contratista
4.8. Riesgos y responsabilidades
4.9. Eventos excepcionales
4.10, Los seguros
4.11. Reclamaciones del contratista y del mandante
4.12. Disputas y arbitraje

5. LAS MODIFICACIONES A LOS CONTRATOS FIDIC DEL AÑO 2022

5.1. Una nueva definición de "disputa" y del concepto de "disputa presunta"
5.2. Modificaciones introducidas en el procedimiento DAAB
5.3. Cuándo se entiende que surge una disputa

6. LA RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO FIDIC

7. LOS CONTRATOS FIDIC FRENTE AL DERECHO CHILENO

8. LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS CONTRATOS FIDIC

CAPÍTULO III
LA DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN

1. INTRODUCCIÓN

2. LOS RIESGOS EN LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN

3. LA DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN TRADI CIONALES

4. DISTRUBUCIÓN DE LOS RIESGOS EN LOS CONTRATOS COLABORATIVOS DE ALIANZA

5. DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS EN LOS MODELOS FIDICY NEC

5.1. Los contratos FIDIC y su modalidad de distribución de los riesgos
5.2. La distribución de los riesgos en los contratos NEC
5.3. El contrato FAC-1 y su modalidad de asignación de los riesgos

CAPITULO IV
LAS CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN FRENTE A LA PRÁCTICA ARBITRAL

1. INTRODUCCIÓN

2. TIPOS DE CLAUSULAS QUE LIMITAN O EXONERAN DE RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE CONSTRUCCIÓN Y REVISIÓN DE LAS CLAUSULAS MAS HABITUALES

2.1. Introducción
2.2. Revisión de las cláusulas limitativas más usuales en materia de construcción

3. LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN EL RED BOOK DE FIDIC VERSION 2017: ANÁLISIS DE LA SUBCLÁUSULA

4. VALIDEZ, LIMITES E INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS QUE RESTRINGEN V EXONERAN DE RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE CONSTRUCCIÓN

4.1. Sistemas basados en el common law
4.2. Sistemas basados en el civil law
4.3. Principios de UNIDROIT

5. LA INAPLICABILIDAD DE LAS CLAUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD: ANA LISIS DE DOS LAUDOS RELEVANTES DE LA CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL

5.1. Refineria de Cartagena S.A. (Colombia) con Chicago Bridge & Iron Company N.V. y otras
5.2. Pacific Hydro Chacayes S.A. con Constructora Astaldi Cachapoal Limitada y otra

CAPÍTULO V
LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS FRENTE A LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN Y EL ARBITRAJE

1. INTRODUCCIÓN

2. ORIGEN Y NATURALEZA

3. DECLARACIONIS Y GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN

3.1. Declaraciones y garantías en cuanto al sitio de las obras
3.2. En cuanto a la capacidad y experiencia del contratista
3.3. En cuanto al proyecto y sus antecedentes

CAPITULO VI
DISPUTE BOARDS EN LOS PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA EN CHILE

1. INTRODUCCIÓN

2. LOS PANELES TÉCNICOS O DBS EN LOS CONTRATOS DE CONCESIONES DE OBRAS

2.1. Sistema antiguo: Comisión Conciliadora/Comisión Arbitral
2.2. Las modificaciones de la Ley N° 20.410 185 A) El Panel Técnico (o "dispute board"). 186 B) Las comisiones arbitrales
2.3. Enseñanza de la transición al sistema actual
A) Efectos clave de la creación del Panel Técnico
B) Efectos clave de las modificaciones a la integración y facultades de las comisiones arbitrales

3. LOS DISPUTE BOARDS EN CONTRATOS PRIVADOS DE INFRAESTRUCTURA

CAPÍTULO VII
EL ARBITRAJE DE EMERGENCIA: SU UTILIDAD Y PERSPECTIVAS FUTURAS

1. INTRODUCCIÓN

2. UTILIDAD Y VENTAJAS DEL ARBITRATE DE EMERGENCIA Y TIPO DE MEDIDAS QUE SE PUEDEN OTORGAK

2.1. Utilidad y ventajas de optar por un árbitro de emergencia
2.2. Tipo de medidas que se pueden otorgar

3. INCORPORACIÓN DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA EN LOS INVERSOS REGLAMENTOS INSTITUCIONALES

3.1. Regulación del árbitro de emergencia en los principales centros de arbitraje a nivel mundial
3.2. Regulación del árbitro de emergencia en centros de arbitraje de América Latina y el Caribe

4. LA UTILIZACIÓN POR CENTROS ARBITRALES: CRECIMIENTO DEL ARBITRAJE DE EMERGENCIA

5. CARACTERÍSTICAS COMUNES DEL PROCEDIMIENTO DE LOS ARBITROS DE EMERGENCIA

5.1. Contenido mínimo de la solicitud, concepto de emergencia y estándares para conceder las medidas
5.2. En cuanto a la notificación de la solicitud
5.3. Sobre la designación del árbitro de emergencia y su nacionalidad
5.4. Plazo para la designación del árbitro
5.5. Procedimiento de emergencia
5.6. Acerca de la naturaleza de la decisión del árbitro de emergencia
5.7. Plazo para dictar la decisión
5.8. Terminación anticipada del arbitraje y/o caducidad de la decisión
5.9. Modificación de la decisión una vez constituido el Tribunal Arbitral
5.10. Árbitro de emergencia no puede ser el mismo que conozca sobre el fondo
5.11. Respecto al opt-out o exclusión del arbitraje en forma expresa

6. LA OPCIÓN POR EL ÁRBITRO DE EMERGENCIA EN LOS CASOS DE CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN FIDIC

7. EXIBILIDAD DE LA DECISIÓN DEL ARBITRO DE EMERGENCIA A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y DE LA LEY MODELO DE UNCITRAL

7.1. La Convención de Nueva York y la Ley Modelo de la UNCITRAL
7.2. Exigibilidad establecida por algunas jurisdicciones.
7.3. Disposiciones sobre exigibilidad a nivel reglamentario
7.4. Lo que ha demostrado la experiencia

8. EL KOL DE LAS CORTES

CAPÍTULO VIII
DEBER DE REVELACIÓN DEL ARBITRO EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

1. INTRODUCCIÓN

2. RELEVANIA DEL DERER DE REVELACIÓN EN EL ARBITKAJE COMERCIAL INTERNA

3. EXTENSIÓN DEL DEBER DE REVELACIÓN

4. CONTENIDO DE LA REVELACIÓN, QUE SE DERE REVELAR?

5. PARAMETROS ESTABLECIDOS POR LOS REGLAMENTOS DE INSTITUCIONES DE ARBI TRAJE INTERNACIONAL CRITERIOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS

6. OPORTUNIDAD DEL DERER DE REVELACIÓN

6.1. ¿Cuándo se debe llevar a cabo la revelación?
6.2. Obligación continua de revelar

7. LAS DIRECTRICTS IBA SOBRE CONFLICTOS DE INTERESES EN ARBITRAJE INTERNA CIONAL 2014 MODIFICADAS EL 2024

7.1. Creciente influencia de las Directrices IBA en la materia y sus recientes modificaciones del 2024
7.2. Aplicación de las Directrices en el arbitraje comercial internacional

8. INFRACCIÓN AL DEBER DE REVELACIÓN, EFECTOS

8.1. Recusación e inhabilidad del árbitro
8.2. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, la omisión del deber de revelación y la transgresión al orden público

CAPÍTULO IX
BUENAS PRACTICAS PARA LA MEJOR CONDUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

1. INTRODUCCIÓN
2. CORRECTO DESEMPEÑO COMO ARBITRO
3. CORRECTO DESEMPEÑO COMO ABOGADO
4. CORRECTO DESEMPEÑO COMO PARTES
5. CORRECTO DESEMPEÑO COMO SECRETARIO ARBITRAL

CAPÍTULO X
EL CONVENIO ARBITRAL, LA LEY DE FONDO Y LA APLICACIÓN EN PARTICULAR DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT

1. GENERALIDADES

2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES EN LA ELECCIÓN DEL DERECHO APLICABLE AL FONDO

3. LIMITACIONES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

4. LAS ALTERNATIVAS EN LA ELECCIÓN DEL DERECHO DE FONDO APLICABLE

5. LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT COMO LEY DE FONDO APLICABLE POR DE LOS ARBITROS

5.1. La aplicación de los Principios de UNIDROIT como "lex contratus" al estar expresamente pactados
5.2. La aplicación de los Principios de UNIDROIT al pactarse los principios generales de derecho, principios transnacionales, la "lex mercatoria" usos
5.3. La aplicación de los Principios de UNIDROIT freme a la omisión de las partes de señalar la ley aplicable al contrato
5.4. La aplicación de los Principios de UNIDROIT para complementar e in- terpretar la "lex contratus"
5.5. La aplicación de los Principios de UNIDROIT frente a otro tipo de casos y a los arbitrajes de equidad

CAPITULO XI
LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA NUEVA GENERACIÓN DE CONTRATOS FIDIC

1. INTRODUCCIÓN

2. CONSTITUCIÓN Y OPERATIVIDAD DE LOS DISPUTE ADJUDICATION BOARDS 302

2.1. Posibilidad de pactar DRB, DAB y DCB, así como también que sea ad hoc o permanente. Efectos atribuibles a la elección
2.2. Impacto de la elección de las partes respecto de la implementación del efecto preventivo

3. SUSCRIPCIÓN DEL DISPUTE ADJUINCATION AGREEMENT V SANCIONES APLICA BLES BAJO LA SUBCLAUSULA

3.1. Situación normativa bajo el Rainbow Sait (1999)
3.2. Situación normativa bajo el Cherry Suit (2017)

4. INSTITUCIÓN DE LOS TIME BARS IN EL EJERCICIO DE LAS RECLAMACIONES CONTRACTUALES DEDOCIDAS POR EL CONTRATISTA Y MANDANTE AL AMPARO DE LA NUEVA CLAUSULA

4.1. Naturaleza jurídica de los efectos atribuibles a los time bars, en relación al procedimiento de reclamación del contratista
4.2. Objetivo principal del mecanismo

5. PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA CLAUSULA 20.1 BAJO EL FIDIC RAINBOW SUIT DE 1999

5.1. Improcedencia de reclamo por falta de notificación oportuna de este por parte del contratista
5.2. Falta expresa de recurso al DAB

6. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS A PARTIR DEL. CHERRY SUIT 2017

7. ASPECTOS QUE REQUIEREN PERFECCIONARSE

7.1. Determinación del alcance de los efectos atribuibles a la falta de fundamentación de la reclamación por parte del contratista
7.2. Forma de computar el plazo

8. EJECUCIÓN EFECTIVA DE LAS DECISIONES DICTADAS POR EL DAB A PARTIR DEL ANALISIS DE LAS MODIFICACIONES ESTABLECIDAS EN LAS SUBCLAUSULAS 21.4 Y 21.7

9. MODIFICACIÓN DE LA SUBCLAUSULA 21.4

9.1. Aclaración del rol atribuible al NOD
9.2. Remedios convencionales ante incumplimiento de decisión del DAB y posibilidad de solicitar resolución del contrato

10. MODIFICACIÓN DE LA SUBCLAUSULA 21.7

10.1. Implicancias de la modificación: efectos decisión DAB y ámbito de competencia en relación al Tribunal Arbitral
10.2. Otros aspectos relevantes
A) Referencia a la subcláusula 21.6 en la subcláusula 21.7
B) Amplio margen de flexibilidad otorgado al Tribunal Arbitral en la aplicación del procedimiento sumario y en el otorgamiento de las decisiones o laudos de carácter provisional

11. AUSENCIA DE CONSTITUCIÓN Y/O OPERATIVIDAD DEL DAAB BAJO LA SUBCLÁUSULA 21.8. 343

12. COOL OFF PERIOD, ANÁLISIS INSTANCIA NEGOCIADORA DE CLAUSULA 21.5 346

12.1. Análisis pormenorizado de la cláusula bajo Rainbow Suit de 1999
12.2. Obligatoriedad aparente de la instancia negociadora
12.3. Falta de procedimiento supletorio aplicable
12.4. Oportunidad de la instancia negociadora
12.5. Análisis de la modificación de la cláusula 21.5.
12.6. Modificaciones introducidas a los modelos FIDIC por reforma del año 2022

13. ANALISIS DE FACTIBILIDAD JURÍDICO-ECONÓMICA EN TORNO A LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS FIDIC EN LOS CON TRATOS DE OBRA PRIVADA DE CHILE

CAPÍTULO XII
LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA EN LOS ARBITRAJES DE CONSTRUCCIÓN

1. INTRODUCCIÓN

2. ¿COMO MANEJAR LA PRUEBA?

2.1. El uso del Modelo BIM
2.2. El uso del Critical Path Network (CNP)
2.3. El empleo de las Reglas de la IBA sobre Producción de la Prueba y breves comentarios sobre las Reglas de Praga
2.4. El uso del Redfern Schedule
2.5. El uso del Armesto Schedule
2.6. El uso del Scott Schedule
2.7. La división o bifurcación del caso

3. LA PRODUCCIÓN DE DOCUMENTOS

4. LOS TESTIGOS DE HECHOS

5. LOS TESTIGOS EXPERTOS

6. EL MANEJO DE AUDIENCIAS DE CONTRAINTERROGATORIOS

7. EL EXAMEN DE LA PRUEBA FRENTE A GLOBAL CLAIMS

CAPÍTULO XIII
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL FRENTE A LA CORRUPCIÓN

1. INTRODUCCIÓN
2. MARCO NORMATIVO DE LA REGULACIÓN INTERNACIONAL APLICABLE A LA CORRUPCIÓN
3. JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA JUZGAR ASUNTOS QUE ENVUELVEN CORRUPCIÓN
4. INVESTIGACIÓN DE OFICIO EN CASO DE SOSPECHA DE CORRUPCIÓN Y PRUEBA DE ELLA
5. DENUNCIA A LA AUTORIDAD PUBLICA COMPETENTE FRENTE A INDICIOS DE CORRUPCIÓN
6. CONTRATOS CELEBRADOS EN BASE A HECHOS DE CORRUPCIÓN Y SUS EFECTOS
7. INMUNIDAD DE LOS ÁRBITROS Y LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL TRATAMIENTO DE LAS ALEGACIONES CORRUPCIÓN DE UN ARBITRO

ANEXOS

ANEXO I CAPITULO XI: SUBCLAUSULAS FIDIC RAINBOW SUIT 1999, MODIFICADAS POR EL CHERRY PICKING 2017
ANEXO 2 CAPITULO XIII: CLAUSULA ICC CONTRA LA CORRUPCIÓN