En los últimos veinte años la literatura penal continental y anglosajona ha visto un resurgimiento del interés en el análisis de las tradicionales causas de justificación vinculadas a situaciones de necesidad y defensa en el derecho penal, a saber, legítima defensa y estado de necesidad agresivo y defensivo. Ese interés se ha traducido en un desarrollo progresivo en el análisis de estas instituciones.
Este libro presenta una reconstrucción dogmática exhaustiva de estas instituciones construida sobre un sistema teórico ambicioso. Con ello, la obra pretende no solo presentar y participar de la discusión que se ha producido en torno a la cuestión en los últimos años, sino ante todo dar cuenta del contenido del derecho penal en este ámbito, constituyéndose en un volumen que no solo no debe faltar en ninguna biblioteca académica de sino también en los estantes de abogados, funcionarios públicos y jueces que intervengan en este ámbito.
Javier Wilenmann Es profesor asociado de la facultad de derecho de la universidad Adolfo Ibáñez. Posee los grados de licenciado en ciencias jurídicas y sociales de la universidad de Chile, Magister legum de la universidad de Regensburg y es doctor en Derecho.
CAPÍTULO 1
FUNDAMENTOS Y SISTEMA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DERIVADAS DE NECESIDAD
I. INTRODUCCIÓN: LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN COMO UNA INSTITUCIÓN SUSTANTIVA
1. Instituciones formales e instituciones sustantivas de la Parte General
2. La teoría del interés preponderante como teoría formal irrelevante o como teoría sustantiva insostenible
3. Pretensiones a ser satisfechas por un (sub)sistema de causas de justificación
II. AUTONOMÍA, RESPONSABILIDAD Y SOLIDARIDAD: EL SISTEMA DE VALORACIONES SUBYACENTES A LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DERIVADAS DE NECESIDAD
1. Introducción: sobre el reconocimiento de un sistema axiológico en el Derecho positivo
2. Autonomía y solidaridad como descripciones generales de estructuras deónticas
a) La relación normativa general entre autonomía y solidaridad
b) La autonomía formal como sustantivización de la perspectiva normal del Derecho
c) Solidaridad
d) El conflicto entre autonomía formal y solidaridad: los momentos del Derecho en conflicto
3. Responsabilidad como categoría adscriptiva: el problema del estado de necesidad defensivo
4. Autonomía, solidaridad y responsabilidad en conflictos con tres o más partes
5. Conclusión: configuración fundamental definitiva
III. RECONSTRUCCIÓN SISTEMÁTICA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DERIVADAS DE NECESIDAD
1. El sistema de relaciones valorativas en situaciones de necesidad
a) Introducción: tres sistemas de relaciones valorativas
b) Descripción general del sistema
c) Incorporación de relaciones valorativas constantes en el sistema de causas de justificación: sobre la distinción entre dos subsistemas de atribución de responsabilidad
d) El potencial justificatorio de la solidaridad y su limitación recíproca con el principio de autonomía formal
e) Genealogía del sistema y lógica del sistema
2. Las instituciones constitutivas del sistema de causas de justificación derivadas de necesidad
CAPÍTULO 2
LA DOGMÁTICA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
I. INTRODUCCIÓN Y PANORAMA GENERAL
II. LA LEGÍTIMA DEFENSA COMO INSTITUCIÓN NECESARIA A LA CONCESIÓN NORMATIVA DE ÁMBITOS DE AUTONOMÍA
1. Lo que se discute cuando se discute sobre el fundamento de la legítima defensa: extensión de la facultad de defenderse
2. La discusión sobre el fundamento de la legítima defensa: presentación general de las «teorías» discutidas en la literatura contemporánea
3. ¿Qué justifica la concesión de un derecho de defensa formal, sin obligación de ceder?
a) La agresión como fundamento de la legítima defensa. ¿Fundamento centrado en la posición del agresor?
b) Responsabilidad y defensa de la autonomía formal como aspectos constitutivos de la agresión
c) La tesis de la autoría mediata
d) La tesis de la asunción de riesgo o del consentimiento del agresor en la lesión
e) La idea de plena responsabilidad por la infracción de autonomía formal ajena y la figura de la asunción
4. La estructura de la legítima defensa como respuesta a sus condiciones de legitimidad
III. LA SITUACIÓN DE DEFENSA FORMAL
1. Introducción: consideraciones dogmáticas en la construcción del concepto de agresión ilegítima
a) Injusto y agresión: sobre la posición sistemática del concepto de agresión ilegítima b) La agresión ilegítima como contravención normativa reconocida a través de un subsistema de reglas de imputación propias. Sobre la distinción entre legítima defensa y estado de necesidad defensivo o el injusto de la agresión contra el injusto puramente distributivo
2. Apreciación general de la dogmática de la agresión: la estructura de la agresión antijurídica actual
3. El concepto de agresión
a) La agresión considerada desde el punto de vista del agredido. Los bienes jurídicos que pueden ser resguardados mediante legítima defensa
i) Introducción: la definición inicial de agresión y el tratamiento de las «agresiones aparentes»
ii) Delimitación general de bienes jurídicos cuya defensa mediante legítima defensa es procedente
iii) La defensa del honor
iv) La defensa de la intimidad, de la privacidad y de la propia imagen
v) Propiedad, posesión y morada
vi) Defensa del patrimonio y delimitación frente a derechos personales cuya satisfacción no puede ser coercitivamente impuesta
vii) La legítima defensa frente a la coacción
b) La agresión considerada desde el punto de vista del agresor: la estructura de las reglas de imputación
i) Introducción
ii) Condiciones personales de atribución de responsabilidad fuerte: sobre la «culpabilidad» en la legítima defensa
iii) Condiciones normativas de atribución de responsabilidad fuerte: la intención de agresión
4. La actualidad de la agresión
a) Las reglas generales de evaluación de la actualidad de la agresión y el inicio de esta b) La agresión todavía actual y la agresión que persiste
5. La ilegitimidad de la agresión
a) Agresión, causas de justificación y antijuridicidad
b) ¿Agresión legítima en cumplimiento de órdenes vinculantes cuya realización sea ilícita?
c) ¿Agresión legítima en la ejecución ilícita de una potestad estatal?
d) Excurso: la jurisprudencia chilena sobre cumplimiento de órdenes en casos de crímenes cometidos durante la dictadura
IV. LA ACCIÓN DE DEFENSA
1. La necesidad como estructura central en el juicio de legitimidad de la defensa
a) Introducción
b) La estructura de la necesidad y del juicio sobre la acción defensiva
i) El problema del criterio de apreciación de la necesidad
ii) La idoneidad del medio de defensa
iii) La estructura general del requisito de necesidad en sentido estricto y su forma de apreciación
iv) Reglas de la experiencia generalizables en la apreciación de necesidad en sentido estricto
v) Casos especiales y problemáticos: la defensa mediante omisión; la defensa frente a agresiones omisivas y permanentes; y apreciación de la necesidad en el caso de anticipación de la acción de defensa a la agresión
2. La subsidiariedad de la legítima defensa
3. La máxima de solo afectación de los bienes del agresor
4. ¿Racionalidad de la defensa como calificación adicional?
5. Justificación de límites relativos: sobre la proporcionalidad de la acción en legítima defensa
V. LAS REGLAS DE IMPUTACIÓN DE LA ACCIÓN EN LEGÍTIMA DEFENSA: SOBRE LA LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA Y EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA
1. Introducción: dos conceptos en el tratamiento subjetivo de las causas de justificación: legítima defensa putativa y legítima defensa objetivamente dada
2. La relevancia sistemática de la legítima defensa putativa y de las reglas de imputación de la acción justificada
3. El tratamiento de la legítima defensa putativa: la dogmática penal revisitada
4. Excurso: injerencia, omisión impropia y legítima defensa
5. El elemento subjetivo en la legítima defensa
VI. CASOS ESPECIALES
1. La legítima defensa anticipada
2. La defensa frente a omisiones
a) Introducción: sobre el reconocimiento del concepto de agresión omisiva
b) Fundamento del reconocimiento de la agresión omisiva
c) Estructura de reconocimiento de una agresión omisiva; la demarcación con el estado de necesidad defensivo
d) Reglas generales relativas al actuar en legítima defensa contra agresiones omisivas en sentido amplio y contra agresiones permanentes
e) La denominada «tortura salvadora»
3. Legítima defensa en casos de riña y de agresiones recíprocas
VII. PROVOCACIÓN A LA AGRESIÓN
1. Los modelos de tratamiento de la provocación
2. La suficiencia de la provocación y las consecuencias que se siguen de ella
VIII. LEGÍTIMA DEFENSA INCOMPLETA
1. Causas de justificación incompletas como institución. Fundamento y delimitación
2. Condiciones de procedencia de la atenuación
CAPÍTULO 3
EL ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO
I. INTRODUCCIÓN
II. LA DOGMÁTICA DEL ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO COMO FUNDAMENTACIÓN DE REGLAS DE RESPONSABILIDAD DÉBIL
1. Introducción: la inserción del estado de necesidad defensivo en el sistema de causas de justificación derivadas de necesidad
2. Fundamentos del reconocimiento jurídico de una institución de defensa distributivamente configurada
a) El estado de necesidad defensivo como institución jurídica puramente distributiva
b) Fundamentos del reconocimiento del estado de necesidad como institución puramente distributiva
3. El estado de necesidad defensivo en el Derecho positivo
4. La estructura del estado de necesidad defensivo y el método de su reconstrucción dogmática
a) Introducción
b) La dogmática de la acción y la dogmática del estado
c) El Derecho penal más allá de la acción
5. La estructura general del estado de necesidad defensivo
III. REGLAS DE ATRIBUCIÓN PERSONAL DE RESPONSABILIDAD DÉBIL
1. ¿Existen condiciones personales de responsabilidad débil más allá del reconocimiento mínimo del carácter de persona?
a) Introducción
b) El fundamento de la atribución de responsabilidad pese a la constitución personal deficitaria
2. Las condiciones personales positivas de atribución de responsabilidad débil
IV. EL INJUSTO DISTRIBUTIVO: RESPONSABILIDAD POR EL COMPORTAMIENTO Y RESPONSABILIDAD POR LA POSICIÓN
1. La pregunta por el facto de conexión entre peligro y destinatario de la acción de necesidad
a) Vínculo causal o cuasicausal
b) Competencia y origen del peligro
2. Dualidad de fundamentos de la responsabilidad débil: el ejercicio de libertad por una posición y por el comportamiento
3. Responsabilidad por el comportamiento
a) La responsabilidad por (cuasi)-agresión
b) Injerencia y asunción fáctica
c) ¿Responsabilidad por la posición espacial y por la constitución biológica?
4. Responsabilidad por el ejercicio de una posición de dominio
a) Condiciones generales de la competencia por una posición de dominio
b) Determinación de la competencia y extensión del permiso
5. Reglas de limitación de la responsabilidad
6. El esquema del sistema de atribución de responsabilidad en la dogmática del estado de necesidad defensivo
V. LA EXTENSIÓN TEMPORAL DE LA RESPONSABILIDAD DÉBIL
1. Reglas generales
2. Excurso: el tratamiento de los casos de homicidio del marido maltrador
VI. LA ACCIÓN DE NECESIDAD DEFENSIVA
1. Introducción: la estructura general de la acción de necesidad defensiva
2. El requisito de necesidad en el estado de necesidad defensivo
3. La subsidiariedad en el estado de necesidad defensivo
4. Limitación de la justificación de la acción defensiva necesaria por consideraciones de proporcionalidad
CAPÍTULO 4
EL ESTADO DE NECESIDAD AGRESIVO
I. INTRODUCCIÓN
II. EL ESTADO DE NECESIDAD AGRESIVO JUSTIFICANTE COMO RECONOCIMIENTO DE LOS LÍMITES DE LA ASIGNACIÓN FORMAL DE AUTONOMÍA
1. Ortodoxia o heterodoxia del estado de necesidad agresivo justificante
2. Una teoría del estado de necesidad justificante: la superación de la necesidad jurídicamente exigible como solución del conflicto interno al Derecho .
II. LA SITUACIÓN DE NECESIDAD
1. Introducción: los requisitos positivo del estado de necesidad y la amplitud en la definición de la situación de necesidad
2. Peligro para bienes jurídicos
3. La actualidad del peligro
4. La relevancia del peligro
5. El estado de necesidad coactivo
III. LA ACCIÓN DE NECESIDAD
1. Introducción: necesidad y ponderación de intereses en el estado de necesidad agresivo
2. Necesidad y subsidiariedad
a) La estructura de la necesidad en el estado de necesidad agresivo
b) Subsidiariedad en el estado de necesidad agresivo
3. La ponderación de intereses o males
a) Introducción: la teoría de la ponderación de bienes y la teoría de la ponderación total de intereses
b) Estructura general del juicio de ponderación
c) Los objetos en comparación
d) Los criterios de valoración de los objetos en ponderación
e) La medida normal de la regla de reconocimiento del permiso y el juicio resultante de la ponderación
f) Los criterios de variación de la regla que fije la medida desde la que se reconoce una facultad de agresión
g) Limitaciones ulteriores en el Derecho chileno ligados a la restricción a la afectación de la propiedad
4. La prohibición de ponderar vidas humanas y los límites absolutos a la justificación por necesidad agresiva
a) Introducción
b) La estructura del dogma de la imponderabilidad de la vida Humana
c) Fundamento y origen del dogma
i) La autopercepción el origen del dogma de la imponderabilidad
ii) Las estrategias argumentativas de fundamentación del dogma
iii) Fundamentación centrada en el Derecho a la vida
iv) Argumentaciones centradas en la estructura del estado de necesidad
iv) Argumentación centrada en la idea de Estado de Derecho o en la dignidad política individual
v) El dogma como consecuencia en el estado de necesidad justificante del cambio en la comprensión del estado de Derecho
d) La extensión de las reglas de limitación
e) ¿Excepciones a los límites absolutos?
IV. EL ELEMENTO SUBJETIVO EN EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
V. EL ESTADO DE NECESIDAD TRÁGICO
1. Introducción: la discusión dogmática de comunidades de peligro vitales
2. ¿Acciones homicidas en comunidades de peligro vitales como homicidios justificados?
a) Estado de necesidad como institución filosófica y teórica
b) El estado de necesidad defensivo
c) Colisión de deberes
3. Derecho y excepción
a) Introducción: comunidades de peligro con distribución unilateral de posibilidades de salvación como situación extrema
b) Derecho y excepción: ¿formulación de regla o elusión?
CAPÍTULO 5
LA JUSTIFICACIÓN DE UNA INTERVENCIÓN A FAVOR DE OTRO
I. INTRODUCCIÓN
II. LOS ARREGLOS SISTEMÁTICOS DEL SISTEMA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN INTERVENCIONES ALTRUISTAS
1. Introducción
2. La distinción sistemática crucial: intervención a favor de otro con o sin afectación coactiva de un tercero
a) Los problemas de la justificación a favor de un tercero
b) Autonomía e intervención a favor de un tercero
c) Los dos estándares de juicio: conformidad y regla de justificación de afectación interpersonal
3. Instituciones de justificación de actuaciones a favor de un tercero en conflictos formalmente intrapersonales
a) Introducción
b) La licitud de intervenciones a favor del propio afectado: el sistema de la licitud de la intervención terapéutica
i) El arreglo institucional «autodeterminación del afectado (paciente)»
ii) Condiciciones de aplicación de instituciones auxiliares de determinación de la licitud y contenido necesario de estas
iii) Decisiones inmanentes a un sistema de justificación de las intervenciones terapéuticas e instituciones auxiliares
c) El consentimiento presunto
d) El consentimiento del representante
i) Introducción
ii) El problema del consentimiento del representante
iii) Naturaleza y contenido del consentimiento del representante
e) Actuaciones de necesidad a favor de incapaces sin posibilidad de obtener oportunamente el consentimiento del representante: ¿aplicación del estado de necesidad?
4. Conclusión: sistema de causas de justificación a favor de un tercero
III. LEGÍTIMA DEFENSA Y ESTADO DE NECESIDAD A FAVOR DE TERCEROS
1. Introducción
2. Actuación a favor del tercero y legítima defensa impuesta
3. Provocación en el caso de la legítima defensa de terceros
4. ¿Obligación de actuar en legítima defensa de terceros?
5. Variaciones en requisitos generales
6. La aplicabilidad de las causas de justificación comunes a los agentes de policía
