La determinación de la cuantía de la pena constituye uno de los espacios más complejos del ejercicio de la jurisdicción criminal. Lejos de una operación mecánica, ella supone una decisión que exige interpretación, justificación y coherencia con los principios que limitan el poder punitivo del Estado.
Este texto examina cómo nuestros tribunales llevan a cabo, en la práctica, la individualización de la pena y propone comprender el arbitrio judicial como una actividad esencialmente argumentativa. Desde una perspectiva propia del Estado constitucional de derecho, se reconstruyen los criterios que orientan esta decisión, analiza los factores que inciden en su adopción y muestra cómo la teoría del delito aporta elementos relevantes para valorar la infracción en el caso concreto.
La obra se dirige a jueces, abogados y académicos interesados en una comprensión racional, garantista y justificable del ejercicio del poder punitivo.
CAPÍTULO I
EL PODER DEL JUEZ: UNA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. ARBITRIO JUDICIAL: CONCEPTO, JUSTIFICACIÓN, LÍMITES Y CARGAS DE ARGUMENTACIÓN
1. Contenido
2. La discrecionalidad judicial en materia penal: el concepto de arbitrio judicial
2.1. El positivismo de Kelsen y el derecho parcialmente indeterminado
2.1.1. La actividad judicial como creadora de Derecho
2.1.2. Recapitulación
2.2. El positivismo de Hart
2.2.1. ¿Sólo problemas del lenguaje?
2.2.2. Recapitulación
2.3. El realismo jurídico: ¿Hay algo más que poder discrecional?
2.3.1. Holmes, el gran disidente
2.3.2 Recapitulación
2.4. El post positivismo
2.4.1. Las normas de determinación judicial de la pena y su relación con el poder discrecional
2.4.1.1. Los tipos de normas que regulan la determinación de la pena
2.4.1.2. Un análisis meticuloso del artículo 69 del Código Penal
2.4.1.3. El razonamiento judicial discrecional de la determinación de la cuantía exacta de la pena
2.4.1.4. Recapitulación
2.4.2. La posición argumentativista
2.4.2.1. Recapitulación
3. Conclusiones
CAPÍTULO II
LOS LÍMITES DEL ARBITRIO JUDICIAL EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
1. Contenido
2. Política criminal y principios penales
2.1. La utilización de los principios que rigen el sistema de determinación de las penas
2.1.1. Los principios penales en la individualización del castigo
2.1.1.1. El principio de resocialización
2.1.2.1. El principio de proporcionalidad de las penas
2.1.3. Principios que implicarían una menor restricción de los derechos fundamentales del condenado
2.1.2.1. El principio de humanidad de las penas
2.1.2.2. El principio de absoluta o estricta necesidad de las penas.
2.1.3. Principios que justifican una mayor restricción de los derechos fundamentales del condenado
2.1.3.1. El principio de lesividad
2.1.3.2. El principio de igualdad
2.1.3.3. Los fines de retribución de la pena
2.1.4. Principios que pueden justificar mayor o menor restricción de derechos
2.1.4.1. El principio de culpabilidad
2.1.4.1. El principio de legalidad
3. Rendimiento de la propuesta
3.1. De la justificación del castigo como modelador del arbitrio judicial
3.2. La utilización de la propuesta en dos universos de casos
3.2.1. El ejercicio de la actividad: estimar un balance inadecuado de razones para la aplicación del marco penal abstracto
3.2.2. Acerca de la interpretación de la regla sobre la extensión del mal causado con el delito
4. Conclusiones
CAPÍTULO III
ANÁLISIS DE SENTENCIAS: ¿CÓMO EJERCEN NUESTROS JUECES EL ARBITRIO JUDICIAL EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA?
1. Contenido
2. Cuestiones previas
2.1. Cuestiones metodológicas
2.2. Justificación de las sentencias revisadas
2.3. Revisión de las sentencias dictadas por Tribunales Superiores
2.4. Composición final de la base de sentencias analizadas
2.5. La configuración del sistema de penas en el Código Penal chileno
3. Análisis de sentencias
3.1. Sentencias dictadas por tribunales de primera instancia
3.1.1. Delitos contra la vida
3.1.1.1. Homicidio simple (figura base)
3.1.1.2. Femicidio (figura agravada N°1)
3.1.1.3. Parricidio (figura agravada N° 2)
3.1.1.4. Homicidio calificado (figura agravada N° 3)
3.1.2. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual
3.1.2.1 Violación de mayor de 14 años (figura base–violación propia)
3.1.2.2. Violación de menor de 14 años (figura agravada N°1- violación impropia)
3.1.2.3. Violación con homicidio (figura agravada N° 2)
3.1.3. Delitos contra la propiedad
3.1.3.1. Robo con intimidación (figura base N° 1)
3.1.3.2. Robo en lugar habitado (figura base N° 2)
3.1.3.3. Robo con homicidio (figura agravada)
3.1.4. Delitos contra la salud pública
3.1.4.1. Tráfico ilícito de estupefacientes
3.1.4.2. Tráfico ilícito de pequeñas cantidades
3.2. Análisis sentencias tribunales superiores de justicia
3.2.1 Sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones de Justicia
3.2.2. Especial referencia a las sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema de Justicia
3.2.1 Sentencias relevantes dictadas en el último período
4. Conclusiones
CAPÍTULO IV
LA CONSIDERACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN EL ARBITRIO JUDICIAL DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
1. Contenido
2. El arbitrio judicial y los fines de la pena: el lugar de la víctima
2.1. ¿Retribucionismo como justificación de la perspectiva de las víctimas?
2.2. El papel de la víctima en los fines preventivos de la pena: crítica a los fines preventivos generales como factor individualizador de pena
3. La graduación punitiva: la consideración al individuo en la valoración de la antijuricidad material
3.1. Sobre los bienes jurídicos individuales
3.2. Sobre los bienes jurídicos colectivos
4. Poder y Derecho: la irrupción de los movimientos de víctimas
4.1. Las demandas feministas y su posicionamiento en la agenda pública
4.2. Las corrientes punitivistas y el feminismo no punitivista
4.3. Algunas consecuencias del uso de la herramienta penal
4.4. La víctima y su estatus: el problema del reconocimiento
4.5. Un modelo de reconocimiento: el iusfeminismo como perspectiva crítica a las posibilidades de participación en el proceso penal
4.6. Derecho penal mínimo y feminismo: un Derecho crítico
5. Del reconocimiento a las víctimas y la nueva redacción del artículo 69 del código penal
6. Conclusiones
CAPÍTULO V
DOGMÁTICA PENAL Y ARBITRIO JUDICIAL
1. Contenido
2. De la fijación de la cuantía de la pena y de las circunstancias a considerar
2.1. De los fines de la pena al momento de individualizar el castigo
2.2. De los hechos que permiten individualizar la cuantía de la pena: una propuesta de interpretación para la consideración de los hechos de la causa
3. Las categorías del delito al momento de la individualización de la cuantía de la pena
3.1. La tipicidad y el arbitrio judicial de la determinación de la pena
3.1.1. De la imputación al tipo objetivo
3.1.1.1. Del modo de ejecución de la conducta como factor de individualización de pena
3.1.1.2. De las consecuencias del hecho como factor de individualización de pena
3.1.1.3. Crítica a la valoración de las consecuencias extra típicas como factor de individualización de pena ¿una categoría adecuada?
3.1.1.4. Especial referencia a la individualización de la pena en los delitos de peligro
3.1.1.5. Crítica a otros elementos de la tipicidad objetiva como factores de individualización de pena concreta
3.1.2. La tipicidad subjetiva como factor de mayor punibilidad
3.2. La antijuricidad: la importancia del bien jurídico protegido para la valoración del injusto
3.2.1. La valoración judicial del injusto en sede de determinación de pena: El bien jurídico como objeto típico de protección
3.2.2. ¿Injusto individual o sistémico? Algunos problemas
3.3. La culpabilidad como categoría fundante de factores individualizadores reales
3.3.1. Sobre la culpabilidad referida al número y entidad de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal
3.3.2. Sobre la culpabilidad en la regla referida a la extensión del mal causado con el delito
3.3.3. Sobre la culpabilidad en la nueva ley de delitos económicos chilena
3.4. La punibilidad: la política criminal como factor de individualización de pena
4. De la incorporación de las reglas especiales de determinación de penas
4.1. De la especial vulnerabilidad de las víctimas como factor real de individualización de penas
4.2. De los marcos penales rígidos
4.3. Del mayor o menor mal causado tratándose de delitos económicos
5. Conclusiones
