NUEVA EDICIÓN, ACTUALIZADA Y AUMENTADA.
La razón para publicar una segunda edición de este libro no estriba tanto en una necesidad de actualización de los contenidos, ya que en general los materiales reunidos en la primera edición de 2013 permanecen sustancialmente actuales. La justificación esencial de esta segunda edición radica más bien en el replanteo de la noción de cuestiones claves. Así, mientras no nos caben dudas acerca del carácter esencial que los temas incluidos en el libro original tienen en el marco, tanto teórico como práctico, del arbitraje internacional, hemos constatado que existen otros temas que también revisten dicho carácter o que han emergido como tales en la última década. Es verdad que la edición original no pretendía agotar toda la temática fundamental del arbitraje internacional, pero una ampliación material con autores de renombre mundial era necesaria para ofrecer una visión más completa de la naturaleza y el funcionamiento del arbitraje internacional en el momento actual.
La identificación de otras cuestiones claves nos ha permitido, además, revisar el tratamiento dado a las ya planteadas en 2013 en torno a tres premisas centrales: con sus defectos y sus contradicciones, América Latina es la región del mundo en la cual el arbitraje más ha evolucionado en las últimas décadas; aunque es duro de roer, el hueso del viejo paradigma procesal/jurisdiccional latinoamericano, heredado de ciertas antiguas doctrinas procesalistas europeas, se está finalmente debilitando; y la persistencia del sempiterno desafío del arbitraje con participación estatal si bien provoca no pocos sobresaltos, también nos brinda innúmeras posibilidades para perfeccionar el funcionamiento del arbitraje. En este contexto, esta nueva versión de las cuestiones claves apunta a generar fructíferos debates, tanto dentro como en la periferia de la comunidad arbitral.
I. INTRODUCCIÓN
II. LA NOCIÓN DE REPRESENTACIÓN Y SU APLICACIÓN AL ARBITRAJE INTERNACIONAL
1. Capacidad para aprehender la totalidad de un fenómeno
2. Consistencia interna
3. Proceso consciente o inconsciente
III. TRES REPRESENTACIONES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL
1. Concepción monolocalizadora
2. Concepción multilocalizadora o westfaliana
3. Concepción del ordenamiento jurídico arbitral autónomo
IV. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARBITRAL
1. El ordenamiento jurídico arbitral en relación con los árbitros
A) Características del ordenamiento jurídico arbitral
B) Consecuencias de la existencia de un ordenamiento jurídico arbitral
a) Anti-suit injunctions
b) Las normas de imperatividad reforzada
2. El ordenamiento jurídico arbitral y su relación con los otros ordenamientos jurídicos
A) La relación con los ordenamientos jurídicos estatales
a) El orden público transnacional
b) La posibilidad de renuncia al recurso de anulación
c) Los laudos anulados en la sede
B) La relación con el ordenamiento jurídico internacional
LA SELECCIÓN DEL ÁRBITRO Y SU OBLIGACIÓN DE INDEPENDENCIA
Fernando Mantilla-Serrano
I. INTRODUCCIÓN
II. LA SELECCIÓN DEL ÁRBITRO
1. Calidades materiales
2. Calidades profesionales y morales
III. LA INDEPENDENCIA DEL ÁRBITRO RESPECTO A LAS PARTES
1. Un estándar objetivo
2. La obligación de revelación
IV. LA INDEPENDENCIA DEL ÁRBITRO RESPECTO A LOS ABOGADOS DE LAS PARTES
1. Vínculos que reflejan un interés económico
2. Otros vínculos
V. COMENTARIOS FINALES
LA “EXTENSIÓN” DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA A LOS NO SIGNATARIOS
Antonias Dimolitsa
I. INTRODUCCIÓN
II. LA REFERENCIA CIRCUNSTANCIAL POR PARTE DE LOS ÁRBITROS A LA EXISTENCIA DE CONSENTIMIENTO
1. Aplicación directa de un derecho nacional
A) Soluciones jurídicas comunes en los distintos derechos nacionales
B) Derecho inglés: la ley de derechos de los terceros de 1999
C) Derecho estadounidense: “arbitral estoppel”
2. Análisis de la conducta de las partes
A) Una regla material de origen francés
B) El corrimiento del velo social y el alter ego
C) La decisión del árbitro sobre el alcance ratione personae de su competencia
III. UNA PARADOJA JUDICIAL SOBRE LA EXISTENCIA DEL CONSENTIMIENTO: EL CASO DALLAH
1. Los distintos procesos
2. El enfoque del tribunal arbitral
3. La crítica de la Corte Suprema del Reino Unido y la aprobación por parte de la Cámara de Apelaciones de París
4. Interrogantes en virtud de la armonía buscada en las soluciones
IV. CONCLUSIÓN
LA REGLA DE PRIORIDAD:
¿UNA PRIORIDAD EN AMÉRICA LATINA?
Yas Banifatemi
I. INTRODUCCIÓN
II. LA DOBLE DIMENSIÓN DEL PRINCIPIO DE COMPETENCIA-COMPETENCIA
III. LA REGLA DE PRIORIDAD TEMPORAL EN AMÉRICA LATINA
1. La regla de prioridad en la legislación peruana
2. La regla de prioridad en la legislación panameña
3. La regla de prioridad en El Salvador, Honduras y República Dominicana
4. La regla de prioridad en la legislación colombiana
5. La regla de prioridad en la legislación venezolana
6. La regla de prioridad en la legislación argentina
7. La regla de prioridad en la legislación mexicana
8. La regla de prioridad en la legislación brasileña
9. El marco regulatorio de la regla de prioridad en Uruguay
10. El marco regulatorio de la regla de prioridad en Paraguay y Nicaragua
IV. CONCLUSIÓN
INSTRUMENTOS PROCESALES CONTEMPORÁNEOS:
LA BÚSQUEDA PERMANENTE DE LA EFICIENCIA EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
José R. Feris, Galina Zukova
I. INTRODUCCIÓN
II. ÁRBITRO DE EMERGENCIA
1. Un equivalente judicial: el référé francés
2. Experiencia con la figura del Árbitro de Emergencia hasta la fecha
III. ARBITRAJE ABREVIADO
1. Un equivalente judicial: los Juizados Especiais de Brasil
2. Experiencia con el arbitraje abreviado hasta la fecha
IV. DECISIÓN EXPEDITA DE DEMANDAS O CONTESTACIONES MANIFIESTAMENTE INJUSTIFICADAS
1. Un equivalente judicial: los summary judgments de Irlanda e Inglaterra
2. Experiencia de la decisión expedita de demandas o contestaciones manifiestamente injustificadas
V. CONCLUSIÓN
ARBITRAJE Y MEDIDAS CAUTELARES EN LATINOAMÉRICA
João Bosco Lee, Rafael F. Alves
I. INTRODUCCIÓN
II. EL PODER DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DICTAR MEDIDAS CAUTELARES
III. EL RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO DEL PODER DE DICTAR MEDIDAS CAUTELARES POR LOS TRIBUNALES ARBITRALES
1. Las indefiniciones legislativas, problema del pasado: los cambios legislativos recientes
A) Argentina y Uruguay
B) Brasil
IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS RELACIONES ENTRE LOS TRIBUNALES ARBITRALES Y EL PODER JUDICIAL
V. CONCLUSIÓN
EL ROL DE LA SEDE EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL: UNA PERSPECTIVA MINIMALISTA
Diego P. Fernández Arroyo, Luca G. Radicati di Brozolo
I. LAS DIFERENTES CONCEPCIONES DEL ROL DE LA SEDE DEL ARBITRAJE
II. LAS IMPLICACIONES DE LA NATURALEZA CONTRACTUAL DEL ARBITRAJE
III. LA SEDE COMO FACTOR DE CONEXIÓN DE UNA NORMA DE CONFLICTO UNIFORME PARA LA GOBERNANZA DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL
IV. ¿QUÉ RIGE (Y QUÉ NO RIGE) LA LEY DE LA SEDE?V. CONCLUSIÓN: LA NECESIDAD DE REPENSAR EL PAPEL DE LA SEDE Y DEL DERECHO INTERNO EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
EL DEBER DE DECIDIR “CONFORME A DERECHO”
Luca G. Radicati di Brozolo
I. EL CONTEXTO
II. LAS REGLAS RELATIVAS A LA ELABORACIÓN DE LA DECISIÓN ARBITRAL
III. DECISIONES SOBRE LA CONDUCCIÓN DEL PROCESO ARBITRAL
IV. DECISIONES SOBRE EL FONDO
V. DECISIONES RELATIVAS A CUESTIONES FRONTERIZAS
1. El enfoque predominante: el recurso al derecho interno y sus inconvenientes
2. El enfoque correcto: soluciones específicas para el arbitraje
VI. OBSERVACIONES FINALES: LA NECESIDAD DE MÁS NORMAS TRANSNACIONALES
VII. CONCLUSIÓN
SOFT LAW Y PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Diego P. Fernández Arroyo
I. INTRODUCCIÓN
II. ¿QUÉ ES EL SOFT LAW?
III. ¿EN QUÉ MEDIDA EL SOFT LAW AYUDA AL PROCEDIMIENTO?
1. El éxito del soft law
2. ¿Qué preocupaciones suscita la aplicación del soft law?
IV. ¿CÓMO LOGRAR UN SOFT LAW “ROBUSTO”?
1. ¿Qué aspectos abordar?
2. ¿Cuándo es el momento del soft law?
3. ¿Cómo preparar un instrumento de soft law?
V. ¿PUEDEN LOS ÁRBITROS APLICAR EL SOFT LAW SIN EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES?
VI. OBSERVACIONES FINALES
EL DERECHO APLICABLE AL FONDO DEL ARBITRAJE
José Antonio Moreno Rodríguez
I. NADA (Y MUCHO) NUEVO BAJO EL SOL
II. MARCHAS Y CONTRAMARCHAS DESDE GREMIOS MERCANTILES MEDIEVALES HASTA LA CREACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL
III. LOS GRAND OLD MEN Y EL RENACIMIENTO DE LOS FANTASMAS EN LA SORBONA
IV. LAS NACIONES UNIDAS ENTRAN AL RUEDO
V. UNIDROIT Y LA HCCH TAMBIÉN HACEN SU PARTE
VI. ¡AHORA, EN CONCRETO, ¡LAS REGLAS PARA DETERMINAR EL DERECHO SUSTANTIVO APLICABLE!
1. Autonomía de la voluntad
A) Elección expresa y tácita
B) Elección del derecho no estatal
C) Otros problemas relacionados con la elección del derecho
2. Ausencia de elección del derecho
3. Dépeçage o “fraccionamiento” del derecho
4. Fórmula de interpretación flexible
5. Arbitraje de equidad
6. Orden público
VII. DE BEAUNE A MIAMI: TEÓRICOS VS. TECNÓCRATAS
VIII. UN FINAL ABIERTO
EL ROL DE LOS PRECEDENTES PARA EL DESARROLLO DEL ARBITRAJE
Luca G. Radicati di Brozolo
I. INTRODUCCIÓN
II. LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE EN LOS DIFERENTES SISTEMAS
III. EL VALOR DE PRECEDENTE DE LOS LAUDOS ARBITRALES PARA LOS ÁRBITROS
1. Los árbitros no están obligados a asignar ningún valor a los precedentes arbitrales
2. El valor de la jurisprudencia arbitral
3. ¿Es útil y apropiado que los árbitros se inspiren en los precedentes arbitrales?
4. Precedentes arbitrales relativos al procedimiento y a la organización del arbitraje
5. Los precedentes arbitrales y las cuestiones de fondo
A) Precedentes arbitrales basados en normas no nacionales o de derecho uniforme
B) Precedentes arbitrales basados en el derecho nacional aplicable en el segundo arbitraje
C) Precedentes arbitrales basados en una ley distinta de la aplicable en el segundo arbitraje
IV. EL VALOR DEL PRECEDENTE EN OTRAS SITUACIONES RELATIVAS AL ARBITRAJE
1. El valor de los precedentes de los tribunales nacionales para los árbitros
2. El valor de los precedentes arbitrales para los jueces nacionales
3. El valor de los precedentes nacionales en materia de arbitraje para los jueces de otras jurisdicciones
V. EL DEBATE SOBRE LA PUBLICACIÓN DE PRECEDENTES
VI. LA CONVENIENCIA DE TOMAR DEBIDAMENTE EN CUENTA LOS PRECEDENTES RELACIONADOS CON EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
LA RENUNCIA A LOS RECURSOS EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONA
Roque J. Caivano
I. INTRODUCCIÓN: LA INTERACCIÓN ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PODER JUDICIAL
1. La jurisdicción de los árbitros
2. El efecto del acuerdo arbitral y la jurisdicción que retiene el Poder Judicial
II. FUNCIONES JUDICIALES DE APOYO
1. La “integración” del acuerdo arbitral: una pieza de museo
2. La cooperación judicial para la constitución del tribunal arbitral
3. La ejecución forzada de decisiones arbitrales: ¿hacia una mayor autonomía?
III. FUNCIONES JUDICIALES DE CONTROL SOBRE EL ARBITRAJE
1. Alcance y oportunidad del control judicial
2. Justificación general del control judicial
IV. LA RENUNCIA A LOS RECURSOS CONTRA EL LAUDO
1. La irrenunciabilidad del recurso de anulación
A) Estado actual de la cuestión
B) Justificación
2. La posibilidad de renuncia al recurso de anulación
A) Estado actual de la cuestión: leyes que autorizan la renuncia
B) Justificación
V. CONCLUSIÓN
CONFIDENCIALIDAD Y TRANSPARENCIA EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
Eduardo Silva Romero
I. INTRODUCCIÓN
II. DE LA CONFIDENCIALIDAD IMPLÍCITA A LA CONFIDENCIALIDAD EXPLÍCITA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
1. Del derecho positivo de la confidencialidad
2. De la confidencialidad como un problema de técnica contractual
III. DE LA CONFIDENCIALIDAD EXPLÍCITA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL A LA TRANSPARENCIA IMPLÍCITA EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES
1. Fenomenología de la transparencia en el arbitraje internacional de inversiones
A) De la transparencia como ausencia de confidencialidad
B) De la transparencia como confidencialidad limitada
2. Los efectos perversos de la transparencia
IV. CONCLUSIÓN
EL PAPEL DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL CONTROL DE LOS LAUDOS ARBITRALES
Dominique Hascher
I. INTRODUCCIÓN
II. LA ATRACCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. El derecho internacional rige el laudo
2. La fuerza del derecho internacional
III. EL DERECHO INTERNACIONAL, FACTOR MODERADOR DEL CONTROL
1. ¿Entrar en el fondo?
2. Los límites
IV. CONTROL BASADO EN PRINCIPIOS UNIVERSALMENTE RECONOCIDOS, ELEVADOS AL RANGO DE PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL, COMO LENGUA COMÚN
V. CONCLUSIÓN
EL IMPACTO DE LAS SANCIONES ECONÓMICAS EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
Caroline Kleiner
I. INTRODUCCIÓN
II. EL EFECTO DE LAS SANCIONES INDIVIDUALES SOBRE EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA ARBITRAL
III. LA AUSENCIA DE EFECTOS DE SANCIONES INTERNACIONALES SOBRE LA VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO ARBITRAL
1. Inexistencia de impacto de las medidas restrictivas sobre la validez y eficacia de la cláusula
2. Falta de impacto de las contramedidas en el Convenio y en los procedimientos de arbitraje
IV. OBSTÁCULOS PRÁCTICOS A LA APLICACIÓN O CONTINUIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ARBITRAJE
1. Pago de las tasas de arbitraje
2. Notificación de la solicitud de arbitraje3. Denegación de representación por la parte destinataria
V. EL EFECTO DE LAS SANCIONES INDIVIDUALES SOBRE LA DECISIÓN DEL ÁRBITRO Y DE LA INSTITUCIÓN ARBITRAL DE ACEPTAR SUS RESPECTIVOS PAPELES Y SOBRE LA EJECUCIÓN DEL LAUDO
1. La aceptación por el árbitro de su misión
2. Aceptación de la institución arbitral para administrar el caso
3. Ejecutabilidad de los laudos arbitrales cuando una parte está sancionada o controlada por una parte sancionada
VII. EL EFECTO DE LAS SANCIONES INDIVIDUALES Y SECTORIALES SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE UNA DEMANDA DE ARBITRAJE EN PRESENCIA DE CLÁUSULAS DE “NO SATISFACCIÓN DE RECLAMACIONES”
VIII. LA CONSIDERACIÓN POR EL TRIBUNAL DE LAS SANCIONES SECTORIALES
1. El enfoque orgánico: sanciones unilaterales o multilaterales
2. El enfoque conflictualista
A) Sanción adoptada por el Estado de la sede
B) Sanción adoptada por el Estado de la nacionalidad o del domicilio de los árbitros
C) Sanción adoptada por el Estado de la nacionalidad o del domicilio de una de las partes o del lugar de ejecución del laudo
3. El método de las normas de policía
IA VS AI: ¿EL FIN DE LA ILUSTRACIÓN?
Lucy Reed
I. INTRODUCCIÓN
II. EL DR. KISSINGER Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL
III. ARBITRAJE INTERNACIONAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL
IV. ARBITRAJE INTERNACIONAL E INTELIGENCIA
V. IA VS AI
EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN FRENTE AL CAMBIO CLIMÁTICO
Diego P. Fernández Arroyo, Makane Moïse Mbengue
I. INTRODUCCIÓN
II. LAS ÁREAS DE “TENSIÓN” ENTRE EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN Y LA BATALLA CONTRA EL CAMBIO CLIMÁTICO
III. LAS INQUIETUDES ESPECÍFICAS RESPECTO AL ROL DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN EN LA BATALLA CONTRA EL CAMBIO CLIMÁTICO
1. Parcialidad en favor de los inversores
2. Congelamiento regulatorio (por amenaza de demandas)
3. Protección del medio ambiente
4. Protección de derechos humanos
5. Exceso de confidencialidad (o secretismo)
6. Alternación entre el rol de árbitro y de abogado (double hatting)
7. Limitación al monto de daños reclamables
8. Recomendación de abandonar los tratados de inversión
9. Recomendación de someter las disputas de inversión a las cortes locales
IV. UNA MIRADA INTEGRAL AL ROL DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN
V. REFLEXIONES FINALES
