El asunto a que estas investigaciones se refieren entraña la cuestión siguiente: una vez dadas las condiciones legales exteriores (corpus) de la relación posesoria, ¿de qué depende que haya posesión o tenencia? Savigny, y con él la doctrina imperante, responde que depende de la voluntad del que tiene la cosa. Si tiene la voluntad de poseer para él (animas rem SIBÍ habendi), o al modo del propietario (animus DOMINI) hay posesión. Si tiene la voluntad de poseer para otro, hay tenencia. Puede juntarse esta voluntad de poseer la cosa para otro, con la de tenería para sí, por lo que es preciso distinguir cuidadosamente los dos supuestos. El arrendatario, el inquilino, el comodatario; deben tener la cosa transitoriamente para sí, pueden usar de ella; pero de este uti y del habere tenere de la cosa a él referente, hay que distinguir el possidere que puede y debe quedar en el dominus possessionis. Su voluntad no tiende a ese possidere, limitándose el derecho al negárselo a sacar la consecuencia de su propia voluntad.
Este aspecto de la cosa constituye en tan escasa medida una disposición positiva del derecho romano, que resulta espontáneamente, para el pensamiento jurídico, de la doble dirección (para sí o para otro) que implica la noción misma de la voluntad; por lo que, aun cuando la jurisprudencia no hubiera encontrado y aplicado prácticamente la distinción, la doctrina actual hubiera debido hacerlo. Si sería absurdo que, a pesar de la voluntad del representante, el legislador quisiera reconocerle un derecho que desea adquirir, no para sí, sino para el principal, no lo serla menos que, a pesar de la voluntad del tenedor, quisiera reconocerle la posesión. Solo hay algunos casos, poco numerosos, en los cuales, a pesar de la falta del animus domini, el derecho romano ha admitido la posesión.
En esos casos, que Savigny ha reunido bajo la denominación de posesión derivada, el que tiene la cosa en sus manos no tiene, en realidad, el necesario animus possidendi; su voluntad tiende únicamente, como en tos otros casos, a tener la cosa, no a poseerla, o sea a producirse como un propietario, toda vez que reconoce como propietario a aquel de quien la ha recibido. Si, no obstante, el derecho romano le concede la posesión, hay que ver en ello una singularidad, una anomalía, debida al predominio de determinadas consideraciones prácticas, sobre la consecuencia natural de la voluntad posesoria, o bien, como los romanos dirían, debido a que utilitatis causae, se ha prescindido de la ratio juris.
PRIMERA PARTE
EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA
I. OJEADA GENERAL
1. Teorías relativas
2. Teorías absolutas
II. LA INTERDICCIÓN DE LA VIOLENCIA COMO FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN
1. Falta de protección de la «detentio alieno nomine»
2. Falta de protección de la posesión de las cosas no susceptibles o de las personas incapaces de posesión
3. Protección de la posesión del «injustus o malas fidei possessor»
4. Falta pe delito en todos los interdictos posesorios
5. Inutilidad de los interdictos posesorios considerados como acciones penales especiales al lado de las ya existentes
6. Las «condiciones» y la restitución de la posesión
III. LAS OTRAS TEORÍAS RELATIVAS
1. Teoría de Thibaut
2. La opinión de Rödes
3. Una (la más antigua), sobre la probabilidad de la propiedad
4. La de Gans: Lo que se protege en la posesión es la propiedad que empieza
IV. LAS TEORÍAS ABSOLUTAS
1. La teoría de la voluntad
V. OPINIONES ABSOLUTAS
2. La teoría de Stahl
VI. LA POSESIÓN ES UNA POSICIÓN AVANZADA DE LA PROPIEDAD. INSUFICIENCIA DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD SIN LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN
VII. MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN
I. Los interdictos «retinende possessionis»
VIII 2. LOS INTERDICTOS «RECUPERANDÆ POSSESSIONIS»
I. En nuestras fuentes el int. de precario no se le designa jamás como int. recup. poss.
IX. LA IDEA DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO DE POSESIÓN MATERIAL
1. Correlación extensiva de la posesión y de la propiedad
a) Donde no hay propiedad no hay posesión
b) Donde la propiedad es posible, la posesión también lo es
X 2. LA CUESTIÓN DE LA ADQUISICIÓN Y DE LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
Crítica de la teoría de Savigny
XI 3. LA POSESIÓN ES LA EXTERIORIDAD DE LA PROPIEDAD
XII 4. APLICACIÓN A LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
XIII 5. APLICACIÓN A LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSESIÓN
PRÓLOGO
I. OBSERVACIONES PREVIAS ACERCA DEL LENGUAJE
II. NUESTRO ASUNTO
III. DISTINCIÓN ENTRE LA RELACIÓN POSESORIA Y LA MERA RELACIÓN DE LUGAR
IV. CONDICIÓN DE LA VOLUNTAD EN LA RELACIÓN DE SIMPLE TENENCIA
V. RELACIÓN DE LA TENENCIA Y DE LA POSESIÓN SEGÚN LAS DOS TEORÍAS
VI. CONSTRUCCIÓN DIALÉCTICA DE LA TEORÍA SUBJETIVA. PLAN DE LA DISENSIÓN
VII. LA PRUEBA HISTÓRICA DE LA TEORÍA SUBJETIVA
VII. DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO DE LA NOCIÓN DE TENENCIA
IX. LA PRUEBA DEL PROCEDIMIENTO
1. La posesión
2. Tenencia y bonae fidei possessio
3. La propiedad
X. LA PRUEBA POLÍTICO-LEGISLATIVA
I. El nacimiento
II. Transformación de la relación posesoria
XI. LA PRUEBA DIDÁCTICA
XII. OJEADA SOBRE LA HISTORIA LITERARIA
XIII. EI «ANIMUS POSSIDENTIS», DE PAULO
XIV. CRÍTICA DE LA TEORÍA SUBJETIVA DESDE EL PUNTO DE VISTA INTERIOR
XV LA TEORÍA DE LOS JURISTAS ROMANOS
XVI TELEOLOGÍA DE LA RELACIÓN POSESORIA DERIVADA
XVII RELACIONES POSESORIAS PROBLEMÁTICAS
1. Relación posesoria en las «superficies»
2. El precarista
A) Función contractual del precario
B) La función liberal del «precarium».
3. El inventor de buena fe
4. El gerente de negocios
XVIII. HISTORIA ULTERIOR DE LA NOCIÓN DE TENENCIA
1. Historia ulterior de la noción de tenencia en Roma
Reducción del campo de aplicación de la tenencia. Debilitación intrínseca de la noción de tenencia.
2. Historia de la noción de tenencia en la Edad Media y en la Edad Moderna
IX. CONCLUSIÓN
