CONTENIDO Y EFECTOS EN EL CONTEXTO DE LA TEORÍA DE LOS REMEDIOS ANTE EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL.
El libro versa sobre el derecho de retención, un tema poco estudiado y del que no se tenía tal profundidad hasta ahora; buscando la reconfiguración de la institución a partir de su identificación en los instrumentos de Hard Law y Soft Law del nuevo derecho de las obligaciones, contrastando estos supuestos con los contenidos dentro de la legislación chilena. Para ello, el libro hace un estudio de cada artículo del ordenamiento jurídico chileno que contempla el derecho de retención, trabajo que no se había realizado en Chile previamente con tal agudeza y minuciosidad, concluyendo que hay artículos que siendo considerados por la doctrina tradicional como supuestos de derecho de retención realmente no lo son, tal es el caso del inciso 4to del artículo 1826 del Código Civil que tradicionalmente ha sido catalogado como un supuesto de derecho de retención, en donde la autora afirma, que realmente estamos frente a un supuesto de excepción de contrato no cumplido en su modalidad de incumplimiento previsible.
La obra propone una aplicación más extensa del derecho de retención, sin necesidad de realizar un cambio legislativo, sino más bien, alude a una mayor profundización en el funcionamiento del derecho que permita, en definitiva, una aplicación más acertada de manera que el acreedor pueda ejercer verdaderamente su derecho de retención como garantía de cumplimiento de la prestación adeudada.
PRIMERA PARTE
LA TEORÍA DE LOS REMEDIOS Y LA COMPRENSIÓN TRADICIONAL DEL DERECHO DE RETENCIÓN
CAPÍTULO I
LA TEORÍA DE LOS REMEDIOS AL INCUMPLIMIENTO
I. El contexto en el que surge: el llamado nuevo derecho de las obligaciones
II. La noción de incumplimiento: amplio, objetivo, neutro
III. Los principales remedios
1. Cumplimiento específico
2. Excepción de contrato no cumplido
3. Reducción del precio
4. Resolución
5. Indemnización de perjuicios
IV. Caracteres
1. No hay jerarquía o procedencia entre ellos
2. Su elección queda a discreción del acreedor. La “batería” de remedios
3. Requieren del incumplimiento para su aplicación
4. Tienen requisitos propios
5. Pueden complementarse entre ellos
V. La cuestión terminológica: remedios, medios de tutela, sanciones o efectos de las obligaciones
CAPÍTULO II
LOS REMEDIOS EN LOS INSTRUMENTOS DE ARMONIZACIÓN DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS Y SU RECEPCIÓN POR LA DOGMÁTICA CIVIL CHILENA
I. Instrumentos de armonización
1. Convención de Viena
2. Principios UNIDROIT
3. Principios Europeos de Derecho de los Contratos
4. Draft Common Frame of Reference
II. Recepción por la reforma francesa de 2016 y el Código Civil y Comercial argentino de 2015
1. Reforma francesa de 2016 y 2006
2. Código Civil y Comercial argentino de 2015
III. Recepción de la teoría de los remedios en la dogmática civil chilena
1. Reinterpretación de la resolución
2. Extrajudicialidad de cláusulas resolutorias
3. Autonomía de la pretensión indemnizatoria
4. Negación de la primacía del cumplimiento específico
CAPÍTULO III
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN EN LA DOCTRINA CIVIL CHILENA
I. Su ubicación sistemática: efectos de las obligaciones
II. Concepto
III. Requisitos
1. Tenencia legítima de la cosa por quien invoca el derecho
2. Crédito cierto, líquido y exigible:
3. Debe existir una conexión entre el crédito y la cosa, o bien su tenencia:
IV. Casos legales
V. Efectos
1. Detención de la cosa hasta satisfacción del crédito
2. Declaración judicial
3. Facultad para otorgar caución
VI. Algunas controversias
1. ¿Derecho real o personal?
2. ¿Requiere declaración judicial?
3. ¿Procede sólo en los casos expresamente previstos?
4. ¿Es posible pactar un derecho de retención?
VII. ¿Puede ser considerado un remedio al incumplimiento? Un cambio de perspectiva de análisis.
SEGUNDA PARTE
EL DERECHO DE RETENCIÓN COMO REMEDIO ANTE EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL
CAPÍTULO I
ESTRUCTURA, FUNCIONES Y ELEMENTOS
I. Esquema general
1. Acreedor retenedor (deudor de la cosa)
2. Deudor retenido (acreedor de la cosa)
3. Cosa retenida cuya entrega se debe al acreedor
II. Funciones del remedio
1. Función de garantía
2. Función de estímulo al cumplimiento
3. Función de venta forzada y preferencia
III. El acreedor retenedor
1. Persona natural o jurídica
2. Determinación
3. ¿Mero tenedor o poseedor? El caso del poseedor vencido
4. Pluralidad de acreedores
5. Cambio de acreedor por cesión o transmisión del crédito
6. Subrogación del retenedor por sus propios acreedores: art. 2466
IV. El deudor retenido
1. ¿Deudor civil o meramente natural?
2. Pluralidad de deudores
3. El deudor subsidiario (fiador)
4. ¿Debe ser dueño de la cosa?
5. Acreedor legítimo de la entrega o restitución de la cosa retenida
6. Sucesores por causa de muerte
7. Cesionarios del derecho a reclamar la cosa
V. La tenencia de una cosa
1. La cosa retenida
1.1 ¿Corporal o incorporal? Retención de valores de crédito: art. 160 Ley 20.720
1.2 Mueble o inmueble
1.3 ¿Fungibles o dinero?
1.4 Los accesorios de la cosa
1.5 Frutos
1.6 Subrogación de la cosa retenida asegurada: art. 565 inc. 3º C. Com.
1.7 Reducción de la cosa mueble de valor desproporcionado al crédito: art. 548 CPC
1.8 Sustitución por caución: art. 547 CPC
2. La tenencia
2.1 Materialidad
2.2 Legitimidad
2.3 Previa al surgimiento del crédito
VI. El crédito garantizado
1. Fuentes y caracteres
1.1 Contractual o no contractual
1.2 Actualmente exigible. Crédito condicional o a plazo; de obligación natural
1.3 Certidumbre
1.4 Liquidez
2. El crédito derivado de la cosa
2.1 Mejoras
2.2 Gastos de reparación
2.3 Gastos de conservación
2.4 Indemnización por daños
3. Accesorios del crédito (reajuste e intereses)
4. Conexión con la cosa retenida: ¿realidad o mito?
4.1 Retención legal particular
4.2 Retención legal general
4.3 Retención convencional
VII. El incumplimiento que da lugar a la retención
1. ¿Cualquier incumplimiento, aunque sea no esencial o grave?
2. ¿Incumplimiento imputable u objetivo?
3. Incumplimiento parcial
4. Cumplimiento imperfecto
5. Incumplimiento moratorio
6. ¿Incumplimiento previsible?
CAPÍTULO II
CLASIFICACIÓN DEL REMEDIO RETENTORIO
I. Observación general
II. Clasificación según su fuente
1. Derecho de retención legal
1.1 Retención legal particular
a. Caracterización
b. Enumeración de los casos
c. Supuestos que no contienen un derecho legal de retención
c.1 Prenda
c.2 Prenda tácita
c.3 Derecho del vendedor a no entregar la cosa
c.4 Derecho del comprador a depositar el precio
1.2 Retención legal general
a. Rechazo por parte de la doctrina civil chilena
b. El argumento del art. 2392 inc. 2º del Código Civil
c. Nuestra opinión
d. Retención legal general contra el deudor concursado: arts. 160 y 161 Ley No. 20.720
2. Derecho de retención convencional
2.1 Concepto
2.2 Argumentos en contra
2.3 Argumentos a favor
2.4 La prenda y la anticresis
a. La prenda
b. Anticresis
2.5 Autonomía privada y pacto de retención
2.6 Algunos casos particulares
a. Mes de garantía en los contratos de arrendamiento
b. Derecho de retención en los contratos de construcción
c. Derecho de retención en los contratos de consumo
III. Clasificación según el crédito cuyo incumplimiento remedian
1. Retención en créditos contractuales
1.1. Retención legal particular
a. Mandatario: art. 2162 CC
b. Comisionista: art. 284 C.Com
c. Arrendador: art. 1942 CC
d. Posadero: art. 2474 inc. 1º
e. Acarreador: art. 2474 inc. 2º
f. Armador de naves: art. 856 y 857 C. Com
g. Compraventa mercantil: art. 151 C. Com
1.2 Retención convencional
2. Retención en créditos no contractuales
2.1 Especificación
2.2 Edificación, plantación o sementera
2.3 Restitución del precio pagado por cosa reivindicada: art. 890 CC
2.4 Restitución de lo recibido en caso de pérdida de la cosa: art. 1675 CC
2.5 Derecho legal de retención de las “cosas que no han llegado al país”: art. 40 Ley 20.190
3. Retención en créditos derivados de la tenencia de la cosa
3.1. Créditos contractuales
a. Arrendatario: art. 1937 CC
b. Comodatario: art. 2193 CC
c. Depositario: art. 2234 CC
d. Acreedor anticrético: art. 2440 CC
3.2 Créditos no contractuales
a. Fideicomiso: art. 756 CC
b. Usufructo: art. 800 CC
c. Poseedor vencido: art. 914 CC
4. Derecho de retención general
4.1 Argumento analógico
4.2 Casos posibles
4.3 ¿Procede en caso del tenedor precario del art. 2195 CC?
5. Retención por créditos que surgen durante el ejercicio del derecho de retención
5.1 Gastos y daños durante el ejercicio del derecho legal de retención
5.2 ¿Continuidad del derecho de retención original o nuevo derecho de retención? Comparación con la prenda tácita
IV. Clasificación según la cosa retenida
1. Derecho de retención sólo de cosas muebles o sólo de cosas inmuebles
2. Derecho de retención de cosas muebles o inmuebles
3. Derecho de retención de cosas fungibles
4. Derecho de retención de dinero
CAPÍTULO III
CONTENIDO Y EFICACIA DEL DERECHO DE RETENCIÓN
I. La retención de la cosa
1. Contenido
1.1 Efecto típico y esencial del remedio
1.2 ¿Procede extrajudicialmente?
1.3 El acreedor retenedor es mero tenedor
1.4 Retención por dependientes o por depositarios contratados
1.5 Impide que se apliquen remedios del incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa
2. Duración y pérdida
2.1 Destrucción de la cosa
2.2 Apoderamiento de la cosa por parte del deudor o de un tercero. Acciones para recuperar la tenencia
3. Retención sin tenencia
4. Facultades que no concede la retención
4.1 Uso
4.2 Goce ¿Se pueden imputar los frutos al pago del crédito? Art. 2403
4.3 Disposición
a. Regla general
b. Cosas fungibles y dinero
c. Cosas perecibles
4.4 Adquisición del dominio por prescripción
5. Responsabilidad por custodia
5.1 Obligación de restituir la cosa y accesorios
5.2 Grado de culpa
5.3 Conservación y restitución de cosas fungibles o dinero
5.4 Rendición de cuentas
II. Venta forzada y preferencia de la retención legal particular
1. Cuestiones generales
2. Derecho de venta forzada
2.1 Casos en los que procede
2.2 Procedimiento: juicio ejecutivo de prenda o de hipoteca
2.3 Título ejecutivo compuesto
3. Derecho de preferencia
3.1 Casos en los que procede
3.2 Pluralidad de acreedores
3.3 Preferencia especial
3.4 Asimilación al privilegio de la prenda y a la hipoteca
III. Remedio de pretensión extrajudicial y de acción judicial
1. ¿Facultad, derecho o excepción procesal?
2. Caracteres
2.1 Accesorio
2.2 Indivisible
2.3 Cedible y transmisible con el crédito
2.4 Renunciable
3. Pretensión de retención
3.1 Procedencia extrajudicial
3.2 Declaración judicial de la retención (utilidad)
4. Acción de retención
4.1 Objetivos
a. Mantener la retención: sentido de la expresión “para que sea eficaz” del art. 545 CPC
b. Acceder a los derechos de venta forzada y preferencia
4.2 Formas de ejercicio
a. Como medida precautoria
b. Como solicitud complementaria al cobro del crédito en demanda o reconvención
c. Como excepción ante la demanda del deudor retenido de que se le entregue la cosa
4.3 Juez competente y procedimiento
5. Casos especiales
5.1 Derecho de retención del arrendatario
a. Arrendamiento de predios urbanos
b. Arrendamiento de predios rurales
5.2 Derecho de retención del arrendador
a. Arrendamiento de predios urbanos
b. Arrendamiento de predios rurales
5.3 Derecho de retención del posadero y acarreador
IV. El derecho de retención en el Procedimiento Concursal de Liquidación
1. Fases del proceso concursal de liquidación
2. Liquidación concursal del deudor retenido
2.1 Supuestos de derecho de retención
a. Retención legal general: arts. 160 y 161 Ley No. 20.720
b. Retención legal particular
b.1 Derecho de retención del vendedor comerciante sobre cosas muebles
b.2 Derecho de retención del comisionista comprador sobre cosas muebles
b.3 Arrendamiento: art. 141 Ley 20.720
c. ¿Retención convencional?
2.2 Ejecución de las cosas retenidas: arts. 242 y 243 Ley No. 20.720
2.3 Reglas varias sobre acreedores retenedores
a. Sobre venta como unidad económica: art. 219 Ley No. 20.720
b. Sobre acuerdo de continuidad definitiva de actividades: art. 233 Ley No. 20.720
3. Liquidación del acreedor retenedor
3.1 Tenencia de la cosa
3.2 Ejercicio del derecho por parte del liquidador
3.3 Necesidad de declaración judicial ¿La puede dar el mismo juez del concurso?
3.4 Oportunidad de hacerlo valer
3.5 Asimilación a las garantías de prenda e hipoteca
V. Eficacia del derecho de retención frente a terceros
1. La naturaleza de derecho personal o real. Distinción entre retención legal y convencional.
2. Facultad de persecución
3. Oponibilidad
3.1 Regla general: no es oponible a terceros
3.2 Oponibilidad frente a adquirentes de la propiedad o derechos reales de goce en la cosa
3.3 Oponibilidad frente a acreedores sin garantías reales
3.4 Oponibilidad frente a acreedores prendarios o hipotecarios
a. Norma de ley de prenda especial sobre derecho de retención del arrendador
b. Medidas de publicidad registral y oponibilidad
c. Cauciones sustitutivas
3.5 Oponibilidad frente a terceros que arrebatan la tenencia. Acción restitutoria en caso de despojo violento: art. 928 CC
CAPÍTULO IV
EL DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CONTEXTO DE LOS REMEDIOS AL INCUMPLIMIENTO
I. Autonomía del derecho de retención
1. El derecho de retención no es una modalidad de cumplimiento específico
2. El derecho de retención no es una modalidad de la excepción de contrato no cumplido o suspensión de cumplimiento
3. Carácter autónomo y singular
II. El derecho de retención y su ejercicio conjunto con otros remedios al incumplimiento
1. Retención y cumplimiento específico
1.1 Retención legal particular
1.2 Retención legal general y convencional
1.3 Prohibición de lex comisoria
2. Retención y suspensión de cumplimiento
3. Retención y resolución
4. Retención y reducción de precio
5. Retención e indemnización de perjuicios
III. Opción del acreedor retenedor por otros remedios
1. Posibilidad de embargo y ejecución de la cosa retenida (opción por cumplimiento específico)
2. Posibilidad de entrega de la cosa y demandar resolución del contrato con indemnización de perjuicios
3. Posibilidad de entrega de la cosa y reclamar indemnización de perjuicios autónoma
CAPÍTULO V
RENUNCIA, EXTINCIÓN Y SUSTITUCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN
I. La renuncia del derecho de retención
1. ¿Procede la renuncia anticipada en la retención legal?
2. Renuncia por entrega de la cosa
3. Renuncia por omitir la declaración judicial
4. Incidencia de la renuncia en el crédito principal
II. La extinción del crédito como causal de extinción del derecho de retención
1. Pago del crédito
2. Compensación del crédito. Caso de retención de dinero
3. Prescripción del crédito. Incidencia de la acción de retención como interrupción civil de la prescripción
4. Subsistencia si surgen créditos por gastos de conservación o daños durante el ejercicio del derecho
5. Otras formas de extinción
III. Extinción del derecho de retención por vía principal
1. Prescripción de la acción de retención
2. Destrucción de la cosa retenida
3. Pérdida de la tenencia sin posibilidad de recuperación
4. Abuso del acreedor retenedor
IV. Sustitución del derecho por cauciones legales
1. ¿Procede en todos los casos o sólo en algunos?
2. Formas de caución: “cauciones legales”
3. Autorización del juez
4. ¿Qué significa “de la misma preferencia” del art. 547 CPC?
TERCERA PARTE
EL REMEDIO RETENTORIO EN LOS INSTRUMENTOS DE ARMONIZACIÓN DEL DERECHO DE CONTRATOS
CAPÍTULO I
EL DERECHO DE RETENCIÓN EN LA CONVENCIÓN DE VIENA
I. Casos que pueden reconocerse como derecho de retención
1. Derecho de retención del vendedor en el art. 85
2. Derecho de retención del comprador art. 86
II. Efectos
1. Derecho a permanecer en la tenencia de las cosas hasta el pago efectivo del crédito
2. Derecho del deudor a ofrecer caución que garantice el pago
3. Derecho a vender el bien retenido
4. Derecho a solicitar indemnización
5. Deber de conservación de las cosas retenida
6. Deber de cooperación
CAPÍTULO II
EL DERECHO DE RETENCIÓN EN LOS INSTRUMENTOS DE SOFT LAW
I. Principios UNIDROIT
II. Principios Europeos de Derecho de los Contratos
III. Draft Common Frame of Reference
IV. Common European Sales Law
CAPÍTULO III
CARACTERÍSTICAS DEL REMEDIO DE RETENCIÓN EN ESTOS INSTRUMENTOS
I. Inexistencia de un tratamiento sistemático (salvo DCFR)
II. Se trata de casos singulares
III. Requisitos y efectos similares al derecho de retención chileno
IV. No requiere declaración judicial
V. Acreedor retenedor puede vender las cosas sin intervención judicial
VI. El derecho no da preferencia para el pago
CAPÍTULO IV
CLAVES PARA UNA REINTERPRETACIÓN O REFORMA DEL DERECHO DE RETENCIÓN EN EL DERECHO CIVIL CHILENO
I. Omisión de la declaración judicial
II. La razonabilidad de los gastos
III. Derecho de venta en condiciones de mercado
