PROPORCIONALIDAD - LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS RESTRICCIONES

“El libro de Aharon Barak, Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones, es único y genial. Es único, porque él compenetra un conocimiento práctico y real con un análisis científico profundo y sofisticado. Es genial, porque logra dicha compenetración en el nivel más elevado. En resumen: se trata de una obra fundamental, una obra necesaria para todos aquellos interesados en el análisis de la proporcionalidad.”
Robert Alexy, Facultad de Derecho, Universidad de Christian Albrecht de Kiel (Alemania)

“En las últimas décadas, el desarrollo más significativo en la teoría del derecho constitucional ha sido la sistematización de la proporcionalidad. El espléndido tratado de Aharon Barak es una contribución importante a este desarrollo y la aparición del libro en castellano debe ser recibida con mucho entusiasmo”.
Stanley L. Paulson, Facultad de Derecho, Washington University en St. Louis (USA).

“El libro de Aharon Barak contiene el estudio más ambicioso, anclado en un soberbio conocimiento del derecho comparado, de la proporcionalidad como mecanismo ponderativo de aplicación de los derechos constitucionales.”
J.J. Moreso, catedrático de Filosofía del Derecho. Barcelona (España)

PRIMERA PARTE
DERECHOS FUNDAMENTALES: SUPUESTO DE HECHO Y RESTRICCIONES

1. Derechos fundamentales: supuesto de hecho y ámbito de protección

1.La naturaleza de la distinción
1.1. Supuesto de hecho y protección
1.2. La distinción en la práctica: el supuesto de hecho de la libertad de expresión y su protección

2. La centralidad de la distinción

3. La distinción en el derecho comparado

4. Las tres etapas del control judicial constitucional

5. Los derechos absolutos

5.1. ¿Existen derechos fundamentales absolutos?
5.2. La jurisprudencia de los derechos fundamentales absolutos
5.3. Los derechos absolutos se transforman en derechos relativos

6. Los derechos relativos

6.1. La naturaleza de los derechos fundamentales relativos
6.2. Limitaciones y restricciones

7. Los derechos fundamentales: ¿prima facie o definitivos?

7.1. La presentación del problema
7.2. Los derechos fundamentales prima facie: la perspectiva de Alexy
7.3. Los derechos fundamentales definitivos que no pueden ser llevados a cabo

8. ¿Existe un derecho fundamental a cometer un delito proporcional?
8.1. ¿Un derecho fundamental a robar?
8.2. La crítica y una respuesta

2. La determinación del supuesto de hecho de los derechos fundamentales

1. El supuesto de hecho del derecho es determinado por la interpretación constitucional
1.1. La interpretación constitucional
1.2. La interpretación constitucional: una perspectiva generosa

2. El supuesto de hecho de los derechos y el interés público
2.1. El papel apropiado de las consideraciones acerca del interés público
2.2. El interés público como parte de la proporcionalidad

3. El supuesto de hecho de los derechos fundamentales y los derechos ajenos
3.1. La función propia de las consideraciones relativas a los “derechos ajenos”
3.2. Los “derechos ajenos” y el conflicto de derechos fundamentales

3. Los derechos fundamentales en conflicto

1. Resolviendo el conflicto constitucional en el nivel infraconstitucional
1.1. Un modelo de conflicto constitucional
1.2. Los conflictos entre los derechos fundamentales y el Estado de Derecho

2. El conflicto entre los derechos fundamentales compuestos por reglas

3. El conflicto entre derechos fundamentales compuestos por principios
3.1. El supuesto de hecho y la validez de los derechos en conflicto no se ven afectados
3.2. El efecto sobre la realización de los derechos en conflicto
3.3. La ponderación interpretativa entre derechos fundamentales compuestos por principios
3.4. La validez constitucional
3.5. Los derechos en conflicto que no tienen legislación que los implemente
3.6. Los derechos en conflicto que conducen a un conflicto con la legislación que define su realización

4. Un conflicto entre derechos cuando uno de ellos está compuesto por una regla y el otro por un principio

4.La restricción de los derechos fundamentales

1. La restricción y la modificación de los derechos

2. La restricción a los derechos
2.1. La intervención y la restricción a los derechos
2.2. Las restricciones constitucionales mínimas
2.3. Las restricciones secundarias
2.4. La renuncia a los derechos fundamentales

5.Las restricciones jurídicas de los derechos fundamentales

1. El principio de legalidad
1.1. La autoridad jurídica para restringir un derecho
1.2. La cadena de autorizaciones

2. Las restricciones legales
2.1. La restricción legal expresa
2.2. La restricción de acuerdo con la ley

3. El principio de legalidad y el common law
3.1. La constitución y el common law
3.2. El common law y la cláusula restrictiva

SEGUNDA PARTE
LA PROPORCIONALIDAD: FUENTES, NATURALEZA Y FUNCIÓN

6. La naturaleza y función de la proporcionalidad

1. La naturaleza de la proporcionalidad
2. La función formal de la proporcionalidad
3. El rol sustantivo de la proporcionalidad
4. Las cláusulas restrictivas y la derogación

7. Los orígenes históricos de la proporcionalidad

1. La proporcionalidad: en la vida y en el derecho
2. El desarrollo de la proporcionalidad en el derecho público alemán
3. La migración de la proporcionalidad del derecho
4. Del derecho europeo al derecho de los estados de Europa occidental
5. Del derecho europeo al derecho de Canadá, Irlanda e Inglaterra
6. De Canadá a Nueva Zelanda y Australia
7. De Canadá y Alemania a Sudáfrica
8. La proporcionalidad migra a Europa central y al este de Europa
9. La proporcionalidad migra a Asia y a América del Sur
10. La proporcionalidad y el derecho internacional de los derechos humanos
11. ¿Ha llegado la proporcionalidad a los Estados Unidos de América?
12. La proporcionalidad en Israel

8. Las fuentes jurídicas de la proporcionalidad

1. La proporcionalidad como un criterio para la realización de los derechos fundamentales
2. La proporcionalidad y la democracia
3. La proporcionalidad y el estado de derecho
4. La proporcionalidad como una característica intrínseca al conflicto entre principios jurídicos
5. Proporcionalidad e interpretación
6. Resumen de las fuentes jurídicas: ¿es la proporcionalidad una necesidad lógica?

TERCERA PARTE
LOS COMPONENTES DE LA PROPORCIONALIDAD

9. El fin adecuado

1. El fin adecuado como un componente de la proporcionalidad
2. Los elementos del fin adecuado
3. El contenido del fin adecuado y los valores democráticos del estado
4. La perentoriedad del fin adecuado
5. La identificación del fin adecuado

10. La conexión racional

1. La naturaleza del test de conexión racional
2. El test de conexión racional y la incertidumbre fáctica
3. ¿Es esencial el test de conexión racional?

11. La necesidad

1. Las características del test de necesidad
2. Los medios “ajustados de manera estricta” para satisfacer los fines de la ley
3. El test de necesidad: una evaluación

12. La proporcionalidad en sentido estricto (la ponderación)

1. Las características de la proporcionalidad en sentido estricto
2. La regla de la ponderación
3. La regla básica de la ponderación

13. La proporcionalidad y la razonabilidad

1. De la razonabilidad a la proporcionalidad
2. Los componentes de la proporcionalidad y de la razonabilidad
3. La relación entre la proporcionalidad y la razonabilidad

14. La zona de la proporcionalidad: el legislador y el juez

1. La aplicación de la proporcionalidad a las tres ramas del poder público: La cuestión del control judicial
2. La discrecionalidad y los componentes de la proporcionalidad
3. La zona de la proporcionalidad
4. El margen de apreciación

15. La proporcionalidad y los derechos fundamentales positivos

1. Los derechos fundamentales positivos
2. Los derechos fundamentales positivos y los componentes de la proporcionalidad

16. La carga de la prueba

1. Presentación de la cuestión
2. La carga de la prueba: los hechos y el derecho
3. La carga de persuasión y la carga de generar evidencia
4. La primera etapa del control constitucional: una restricción a un derecho fundamental
5. La segunda etapa del control constitucional: la justificación de la restricción a un derecho
6. La carga de persuasión durante la segunda etapa: sobre aquella parte que alega la existencia de una justificación de la restricción
7. La carga de generar evidencia durante la segunda etapa: sobre la parte que argumenta que la restricción está justificada

CUARTA PARTE
UNA EVALUACIÓN DE LA PROPORCIONALIDAD

17. La importancia de la proporcionalidad

1. La proporcionalidad y su crítica
2. El énfasis en la necesidad de la justificación racional
3. La necesidad de una discrecionalidad estructurada
4. La proporcionalidad y las teorías acerca de los derechos humanos
5. La proporcionalidad, la democracia y el control judicial

18. La crítica a la proporcionalidad y una réplica

1. El alcance de las críticas a la proporcionalidad
2. Las críticas internas
3. La crítica externa
4. La falta de legitimidad judicial

19. Las alternativas a la proporcionalidad

1. Las alternativas no basadas en la categorización
2. Las alternativas basadas en la categorización

20. El futuro de la proporcionalidad

1. Acerca de la necesidad de renovación
2. El componente del fin adecuado – desarrollos futuros
3. El componente de la conexión racional
4. El componente de la necesidad: desarrollos futuros
5. El componente de la proporcionalidad en sentido estricto: desarrollo futuros