Nuestra meta es hallar una cláusula general comparable al 242 BGB, pero además “precisarla en el orden teórico-jurídico”. “Precisar” es lo que se ha hecho por ejemplo en el ámbito del 242 BGB, donde la doctrina y la jurisprudencia le han abierto a la originariamente “vacua” cláusula general, determinados campos de aplicación: el abuso del derecho, el venire contra factum proprium, la pérdida de la base negocial, etc. Son tratados tradicionalmente dentro del 242 BGB, donde la doctrina y la jurisprudencia le han abierto a la originariamente “vacua” cláusula general, determinados campos de aplicación: el abuso del derecho, el venire contra factum proprium, la pérdida de la base negocial, etc. son tratados tradicionalmente dentro del 242 BGB. Esta cláusula general es concretada o precisada “permeando con teoría jurídica y desarrollando sistemáticamente el derecho de los precedentes judiciales, que ya ha cobrado autonomía”.
Concretar o precisar una cláusula general quiere decir, pues, deslindar su campo de aplicación dentro de una casuística determinada. De ahí derivan dos consecuencias. Por un lado, se puede afirmar que una cláusula general s aplicable a determinados casos. De una pluralidad de precedentes judiciales van naciendo así, “ascendiendo de lo empírico a lo normativo”, figuras jurídicas más o menos codificables, tales como el venire contra factura proprium, la caducidad y el abuso. Pero se contribuye también a la concretación cuando se rehúsa aplicar una cláusula general a un determinado sector de la casuística al cual “en si” habría que aplicarla.
A. Introducción
I. El problema
II. El objetivo y el método de trabajo
III. El método de selección del caso
IV. El plan a seguir
B. La necesidad de una norma de repulsa del dolo procesal
I. Ausencia de una norma procesal de repulsa general del dolo; regulaciones extranjeras
II. Penas procesales y juramento de calumnia
III. Vestigios del juramento de calumnia y de las personas procesales en el derecho procesal vigente
C. Aplicación y campo de aplicación de la prohibición del dolo procesal
I. Una prohibición de conducta dolosa y la supuesta actitud “libre de moralina” del derecho procesal
II. ¿Excluye el rigor formal del derecho procesal una cláusula general?
III. Medios procesales especiales de repulsa del dolo
IV. Deber de veridicidad y repulsa general del dolo
V. Abuso procesal y abuso jusmaterialístico del derecho
VI. Las normas especiales mencionadas no constituyen una regulación acabada de la problemática del dolo
VII. Plan de concretación
D. Creación artera de situaciones jurídicas procesales
I. Planteo del problema
II. Intentos de solución en la jurisprudencia y la doctrina
III. La creación artera de situaciones jurídicas procesales como problema de fraude de la ley
IV. El fraude de la ley como problema de interpretación
V. Fraude de la ley y abuso del derecho
VI. ¿Figura subjetiva del fraude de la ley?
VII. Análisis de algunos casos prácticos de creación artera de situaciones jurídicas procesales sobre la base de un fraude de la ley
VIII. Conclusión
E. La prohibición del “venire contra factum proprium” en Derecho Procesal
I. El problema
II. Violación de convenios sobre facultades procesales como supuesto campo de aplicación del venire contra factum proprium
III. ¿Es un caso de venire contra factum proprium el pacto de indemandabilidad?
IV. El venire contra factum proprium fuera de las convenciones vinculantes relativas a facultades procesales
V. Venire contra factum proprium por interposición de demanda, sin pacto de no impugnación
VI. Conclusión
F. Caducidad de facultades procesales
I. El problema
II. La figura de la caducidad
III. Plan del análisis
IV. Caducidad de la facultad de fijar las costas por caducidad de la pretensión de reintegro
V. Falta de necesidad de tutela jurídica en vez de caducidad
VI. ¿Falta de agravio a causa de la caducidad?
VII. ¿Caducidad u obligación de no ejercer una facultad procesal?
VIII. ¿La caducidad es invocable de oficio o por vía de excepción
IX. ¿Puede caducar la recurribilidad cuando la situación gravosa pude modificarse de otras maneras?
X. La caducidad de la facultad de demanda
XI. Conclusión
G. Abuso institucional de facultades procesales
I. Planteo del problema
II. El concepto de chica no es practicable
III. La alienación de la finalidad: elemento del abuso institucional del derecho
IV. Desbaratamiento de fines político-jurídicos con independencia de la dirección de la voluntad del actuante
V. Abuso por ejercicio inútil de facultades procesales
VI. Dilación del proceso o de la ejecución
VII. Obtención de ventajas patrimoniales injustas
VIII. Burla de prohibiciones especiales
IX. Abuso de la acción de nulidad en matrimonio
X. Conclusión
H. Resultado de la concretación y vigencia consuetudinaria de la hiptonizada cláusula general
