La presente obra tiene por objeto analizar el control de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, a la luz de la normativa de la Ley 19.496. El estudio se plantea desde la perspectiva de que la regulación de la contratación bajo condiciones generales, más que una norma de consumidores, es una problemática propia del derecho civil. Se parte por los primeros antecedentes en el derecho europeo, esto es la elaboración doctrinaria y jurisprudencial que se llevó a cabo a partir del Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, conocido también como BGB). A continuación, se realiza un análisis del desarrollo de las legislaciones de Europa continental. Finalmente, se explica a la luz de los antedichos desarrollos europeos, la norma chilena.
El trabajo espera ser un aporte a la aplicación de la legislación vigente, tanto por jueces como por abogados, y ser un anticipo de reformas que a nuestro juicio, tarde o temprano, se llevarán a cabo en nuestro medio.
CAPÍTULO I
PRECISIONES DOGMÁTICAS PRELIMINARES
1. Plan de exposición
2. Contexto del desarrollo de la contratación clásica
3. Principios subyacentes a la codificación
4. Autonomía de la voluntad y autonomía privada
5. Libertad contractual y sus consecuencias
6. Límites tradicionales de la autonomía privada
7. Límites tradicionales de la autonomía privada. Ley
8. Límites tradicionales de la autonomía privada. Orden público
9. Concepto sociológico de orden público
10. Límites tradicionales de la autonomía privada. Buenas costumbres
11. Igualdad de partes y libre discusión de los contratos
12. Libre discusión de los contratos y relaciones de tráfico
13. Teoría económica. ¿Libre discusión?
14. Mercados con competencia perfecta, monopolio y posición dominante
15. Oligopolios
16. Teoría del bazar o del zoco
17. Conclusión. Tres tipos de contratación
18. Reacciones al abuso de la autonomía privada en el siglo XX
19. Voluntad real y voluntad declarada
20. Continuación. Derecho positivo
CAPÍTULO II
CONTRATOS DE ADHESIÓN Y CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN
21. Precisiones terminológicas
22. Economía industrial y producción en masa
23. Funciones de las condiciones generales de contratación
24. Problemas del uso de las condiciones generales de contratación
25. Actitud del adherente. No lectura de los contratos
26. ¿Mercado de condiciones generales de contratación? Mercado de limones y defensa de la competencia
27. Justificación del tratamiento separado de las condiciones generales de contratación y los contratos de adhesión
28. Concepto de contrato de adhesión
29. Teorías anticontractualistas
30. Posición de Dereux
31. Teoría contractualista
32. Condiciones generales de contratación. Características
33. Teorías normativistas
34. Posición de Garrigues
35. Tesis contractualista
CAPÍTULO III
MECANISMOS DE CONTROL DE LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES
36. Tipos de control
37. Controles preventivos voluntarios
38. Controles preventivos administrativos
39. Control represivo
CAPÍTULO IV
CONTROL JUDICIAL REPRESIVO DE LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES. ÁMBITO DE APLICACIÓN
40. Generalidades. Concepto de consumidor
41. Consumidor como destinatario final
42. Consumidor como persona jurídica
43. Adquisición onerosa del consumidor
44. Concepto de proveedor
45. El precio o tarifa
46. Ámbito objetivo. Regulación original de la Ley No 19.496
47. Regulación actual
48. La regulación especial como excepción a la aplicación de la Ley No 19.496
49. La regulación especial como norma administrativa
50. Aplicación de la Ley No 19.496 a las PYMES. Reflexiones de lege ferenda
Objeto Específico de la Regulación: Concepto de Cláusula
51. Cláusula en sentido formal
52. Cláusula en sentido material
CAPÍTULO V
CONTROL JUDICIAL REPRESIVO DE LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. BUENA FE Y CONTROL DE INCLUSIÓN
53. Plan de exposición
54. Noción de buena fe
55. Límites de la buena fe como cláusula general. El peligro de absorción
56. Noción de buena fe subjetiva
57. Aplicaciones de la buena de subjetiva
58. Noción de buena fe objetiva
59. Visión unitaria de la buena fe
60. Aplicación de la buena fe objetiva a la predisposición
61. Buena fe precontractual. Tratos preliminares
62. Buena fe precontractual. Aspectos históricos
63. Clase de buena fe aplicable a los tratos preliminares
64. Efecto de la infracción de los deberes de la buena fe precontractual
65. Deberes precontractuales concretos
66. Deberes de información y el principio caveat emptor
67. Deberes de información típicos
68. Deberes de información atípicos. Contenido y presuposiciones contractuales
69. Límites del deber de informar
70. Límites del deber de informar. Continuación
71. Tratos preliminares y presuposiciones contractuales
72. Aproximación a la buena fe contractual. Control de Inclusión
73. Insuficiencia de la teoría del espejo
74. Conocimiento efectivo y cognoscibilidad
75. Conocimiento efectivo y cognoscibilidad. Derecho italiano
76. Principio de autorresponsabilidad. Aplicación y límites
77. Autorresponsabilidad, wissenmünssen Formel
78. Autorresponsabilidad. Relaciones entre empresarios
79. Autorresponsabilidad. Supuestos de plena responsabilidad
80. Deberes de información y cargas de publicidad
81. Aspectos del control de inclusión
82. Control de inclusión en el derecho alemán
83. Control de inclusión en España. Normas aplicables
84. Control de Inclusión en España. Cognoscibilidad en contratos celebrados por escrito
85. Control de Inclusión en España. Cognoscibilidad en contratos no celebrados por escrito
86. Control de inclusión en España. Transparencia
87. Control de inclusión en España. Transparencia, requisitos de claridad sencillez y concreción
88. Jurisprudencia europea en materia de transparencia
89. Transparencia. Nuestra opinión
90. Cláusulas Sorprendentes (Überraschende Klauseln). Concepto
91. Cláusulas Sorprendentes. Jurisprudencia alemana anterior a la AGB-Gesetz
92. Cláusulas Sorprendentes. Grupos de casos según la jurisprudencia alemana
93. Evaluación de la institución
94. Control de inclusión. Derecho chileno
95. Control de inclusión en Chile. Cognoscibilidad en contratos celebrados por escrito
96. Control de Inclusión en Chile. Cognoscibilidad en contratos no celebrados por escrito
97. Transparencia en Chile
CAPÍTULO VI
CONTROL JUDICIAL REPRESIVO DE LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. INTERPRETACIÓN DE CONTRATOS
98. Ámbito de aplicación
99. Norma general
100. Criterio subjetivo
101. Criterio objetivo
102. Interpretación concreta y abstracta
103. Normas auxiliares de interpretación
104. Norma contra proferentem
105. Origen de la norma contra proferentem
106. Uso de la norma contra proferentem como control encubierto
107. Norma contra proferentem en control abstracto
108. Modo de uso de los clausulados predispuestos en las relaciones de tráfico
109. Condiciones particulares y especiales
110. Discusiones doctrinarias sobre la naturaleza jurídica de ciertas normas de interpretación
111. Criterio de prevalencia (Vorrangsprinzip)
112. Prevalencia como norma de desincorporación
113. Criterio de condición más importante
114. Criterio de interpretación restrictiva (Restriktionprinzipip)
CAPÍTULO VII
CONTROL JUDICIAL REPRESIVO DE LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. CONTROL DE CONTENIDO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
115. Regulación en el BGB. Criterio del Reichsgericht
116. La AGB-Gesetz
117. Derecho francés, soluciones desde el derecho común
118. Normativa sobre control de cláusulas abusivas en el derecho francés
119. Continuación
120. Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios Española de 1984
121. La Unión Europea y el contexto de la Directiva 93/13/CEE
CAPÍTULO VIII
CONTROL JUDICIAL REPRESIVO DE LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. ELEMENTOS DOGMÁTICOS DEL CONTROL DE CONTENIDO
122. Contextualización
123. Plan de Exposición. La Buena Fe Contractual
124. La construcción del artículo 1546 del Código Civil
125. Buena fe en el derecho romano como antecedente del artículo 1546 del Código Civil
126. Consecuencias del artículo 1546 del Código Civil
127. Análisis del § 242 del BGB
128. Cometidos de la buena fe en el BGB
129. Relación entre las buenas costumbres en el § 138 del BGB y la buena fe del § 242 del mismo Código
130. Buena fe y control de contenido en el derecho alemán. La cláusula es abusiva si supone un perjuicio indebido (unangemessene Benachteiligung), a los intereses del adherente
131. Buena fe como norma procedimental y de calificación de resultado
132. Conclusión. Es contraria a la buena fe la imposición de cláusulas que perjudiquen los intereses del adherente
133. Modelos de transposición de la Directiva 93/13/CEE y la buena fe
La Norma Dispositiva y el Problema de las Prestaciones Principales
134. Función clásica de la norma dispositiva
135. Origen de la norma dispositiva, ejemplo de la obligación de saneamiento
136. Contenido del contrato. La relación obligatoria
137. La relación obligatoria como marco (Rahmenbeziehung)
138. Teoría de Betti
139. Teoría de Morales Moreno
140. Nuestra opinión
141. Ámbito material del control de contenido. El desequilibrio de los derechos y obligaciones, como alteración de las obligaciones instrumentales, deberes accesorios y cargas en contra de los intereses del adherente
142. Norma dispositiva y aplicación del BGB
143. Funciones de la norma dispositiva en condiciones generales de contratación
144. Norma dispositiva. Problemas de obsolescencia e interpretación integrativa
145. Exclusión del control de contenido de las cláusulas principales
146. Cláusulas principales en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
147. Concepto de lesión
148. La lesión en el BGB, y su no aplicación a las cláusulas abusivas
La Finalidad del Contrato y las Presuposiciones Contractuales
149. La finalidad como criterio subsidiario
150. La causa en el derecho francés antes de su derogación. Caso Chronopost
151. Exclusión de la causa como criterio de análisis. Justificación
152. Principio de finalidad en Ihering
153. Bien e interés
154. Obligación e interés
155. El id quod interest
156. El interés en la obligación. Caso 1. Los perjuicios previstos tácitos
157. El interés en la obligación. Caso 2. El término esencial
158. El interés en la obligación. Caso 3. El error en la sustancia o calidad esencial
159. Interés y presuposiciones contractuales
160. Teoría de las presuposiciones contractuales y alteración de la base del negocio. Aplicabilidad a este caso
161. Finalidad jurídica y propósito práctico
162. Problemas específicos de la doctrina de la causa para tratar el tema del interés
163. Incorporación del interés al contrato. El interés como punto focal del control de contenido
Cláusulas Negras y Cláusulas grises.
Criterios Contextuales de Análisis
164. Tipos de valoración de los listados de cláusulas en el BGB
165. El problema de los conceptos jurídicos indeterminados
166. Circunstancias a analizar en el control individual
167. Circunstancias a analizar en el control individual. Continuación
Falta de Transparencia y Control Abstracto
168. Abusividad formal (Tranparenzgebot)
169. Control abstracto (Abstraktes Kontrollverfahren)
CAPÍTULO IX
CONTROL JUDICIAL REPRESIVO DE LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. CONTROL DE CONTENIDO, DERECHO NACIONAL
170. Origen del artículo 16 g) de la LPC
171. Proyecto de ley de Modificación de la LPC. Comparación de la norma chilena y la española
172. Los criterios de aplicación del artículo 16 g) de la LPC. Comparación con el BGB
173. La buena fe en el artículo 16 g) de la LPC
174. El interés como criterio focal, y la crítica a la teoría de las expectativas razonables
175. Desequilibrio en los elementos secundarios de la relación obligatoria
176. Exclusión de las obligaciones principales
177. El problema del “equilibrio de prestaciones”
178. El problema regulatorio, y el alcance de la presunción por autorización administrativa
179. Alcance concreto de los criterios de aplicación del artículo 16 g) de la LPC. Norma dispositiva
180. Alcance concreto de los criterios de aplicación del artículo 16 g) de la LPC. Finalidad
181. Catálogo de cláusulas negras el artículo 16 de la LPC. Generalidades
182. Artículo 16 a) de la LPC
183. Continuación
184. Continuación
185. Artículo 16 b) de la LPC
186. Artículo 16 c) de la LPC
187. Artículo 16 d) de la LPC
188. Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad en Chile
189. Artículo 16 e) de la LPC
CAPÍTULO X
CONTROL JUDICIAL REPRESIVO DE LA CONTRATACIÓN BAJO CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE INCORPORACIÓN Y NULIDAD DE CLÁUSULAS ABUSIVAS
190. La ineficacia negocial en general
191. No incorporación
192. Plan de explicación
193. Nulidad en el derecho romano
194. Teoría de la inexistencia, y teoría clásica de las nulidades
195. Nulidad en el BGB
196. Nulidad en el derecho español
197. En Chile no hay nulidad, solo anulabilidad
198. Nuestra posición
199. Clase de nulidad del artículo 16 y 16 A de la LPC. Nulidad absoluta
200. Legitimación activa
201. Declaración de oficio
202. La nulidad parcial
203. Doctrina nacional sobre la nulidad parcial
204. La norma de la LPC
205. ¿Integración contractual? Posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
206. Integración contractual en Chile
207. Control abstracto. Nuestro drama de Sísifo
Conclusiones
208. Autonomía de la Voluntad y sus límites. Teoría del bazar
209. Contratos de adhesión y condiciones generales de contratación
210. Ámbito de aplicación de la LPC
211. Buena fe en general
212. Buena fe precontractual, deberes relacionados
213. Control de inclusión
214. Interpretación
215. Desarrollo histórico del control de contenido
216. Buena fe y prejuicio indebido (unangemessene Benachteiligung)
217. Artículo 1546 y la relación obligatoria
218. Norma dispositiva y finalidad del contrato
219. Derecho europeo y desequilibrio significativo de derecho y obligaciones
220. 16 g) de la LPC
221. Ineficacia
Reflexiones de lege ferenda y Propuestas de Reforma
222. Propuestas de reformas
223. Proyecto de ley boletín 16.271-03. Modificación de concepto de consumidor
224. Nuevo 16 h)
225. Nuevo 16 i)
226. Nuevo 16 j)
