Esta obra trata en detalle sobre el ilícito de colusión y cómo ha sido entendido por la jurisprudencia especializada en nuestro país. Comienza con un capítulo de antecedentes generales relativos a la libre competencia, donde se explican conceptos básicos de esta materia, tales como la institucionalidad de la libre competencia, su concepto y características generales.
Posteriormente, se aborda en forma exclusiva el ilícito de colusión, diferenciándolo de los carteles, sus elementos, presupuestos y características, forma de coordinación del ilícito, hasta detallar ciertos puntos indicativos de la existencia de una conducta colusoria en un mercado determinado.
Un especial énfasis en este análisis se refiere al tema de la prueba de los ilícitos de colusión, comprendiendo la dificultad en su generación, para finalizar con el examen de la delación compensada como herramienta de creación de prueba directa en los procesos persecutorios.
En la misma línea de trabajo, se analizaron las diversas excepciones y defensas que se han presentado en casos frente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia –TDLC– y la recepción que éste ha mostrado en cada una de ellas, como asimismo, se detallan estrategias de defensa presentadas por agentes investigados y la interpretación presentada por el Tribunal en referencia a diversos criterios procesales relevantes.
Finalmente, el último capítulo estudia directamente la participación de asociaciones gremiales como herramientas de implementación de acuerdos colusorios, comprendiendo que la naturaleza de dichas entidades es la cooperación entre sus miembros, mas no la coordinación para la comisión de ilícitos corporativos.
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES GENERALES SOBRE LIBRE COMPETENCIA
1. Antecedentes generales de la regulación del mercado
2. Derecho de libre competencia
3. La competencia en los mercados
4. Institucionalidad de defensa de la libre competencia en Chile
4.1. Fiscalía Nacional Económica
4.1.1. Atribuciones del Fiscal Nacional Económico
4.2. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)
4.2.1. Conformación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
4.2.2. Atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
5. Concepto de defensa de la competencia
5.1. Es una clase de regulación
5.2. Es una forma de regulación indirecta
5.3. Su objetivo es el control del ejercicio del poder de mercado
5.4. Depende del presupuesto que varias empresas compitan entre sí
5.5. Justo precio
6. Clasificaciones de prácticas anticompetitivas
6.1. Sujetos que participan en la conducta: unilaterales y concertadas
6.2. Configuración del ilícito: prácticas explotativas y exclusorias
6.2.1. Prácticas explotativas
6.2.2. Prácticas exclusorias
CAPÍTULO II
LOS ILÍCITOS DE CARÁCTER PLURILATERAL EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA
1. Antecedentes generales
2. Marco normativo
3. Ámbito de aplicación de las normas de libre competencia en Chile
4. Interpretación sistemática del artículo 3º del D.L. Nº 211
5. Las conductas plurilaterales en el derecho de la libre competencia
6. Conductas colusorias y conductas plurilaterales
6.1. El carte
6.2. La colusión
7. Sistemas de prohibición: ¿deben prohibirse las conductas colusorias o las estructuras colusorias?
8. Finalidad de la colusión y poder de mercado
9. Presupuestos de hecho para que exista colusión
10. Elementos para que un caso de colusión sea sancionable de acuerdo con la jurisprudencia chilena
11. Forma de coordinación de una colusión
12. Sobre la gravedad de un acuerdo colusorio
13. La colusión como ilícito de ejecución permanente
14. Respecto del cumplimiento de las partes del acuerdo colusorio de los términos de dicho acuerdo
15. Puntos indicativos de que existe colusión en un mercado relevante
15.1. Márgenes de comercialización
15.2. Integración vertical
15.3. Existencia de imposiciones concertadas a los clientes
15.4. Simultaneidad en el despliegue de la conducta
15.5. Fijación de precios
15.6. Similitud en los precios cobrados a los clientes
15.7. Conductas paralelas o el fenómeno de paralelismo de conductas
15.8. En procesos de licitación, la baja del precio
15.9. Aumento de los costos a un rival
15.10. Existencia de una asociación gremial
16. Problemas relativos a la prueba de los ilícitos plurilaterales
16.1. La prueba del ilícito de colusión
16.1.1. Acción independiente
16.1.2. Conocimiento mutuo
16.1.3. Conciencia de la reacción de los competidores
16.1.4. Conciencia mutua en la búsqueda de una meta común
16.1.5. Confianza mutua en la búsqueda de una meta común con conocimiento de las intenciones de los otros agentes de mercado
16.1.6. Confianza mutua en la búsqueda de una meta común, con conocimiento de las intenciones de los otros agentes de mercado, basado en algún grado de comunicación
16.2. La prueba de la existencia de un cartel
16.2.1. Se utiliza evidencia circunstancial en casos de cartel en todos los países objeto de análisis por parte de la organización
16.2.2. La mejor práctica es usar dicha evidencia circunstancial de forma holística y, en virtud de la acumulación de hechos, generar un efecto incriminador, en vez de separarlos y dividir la prueba
16.3. Formas de presentación de la prueba
16.3.1. Prueba directa
16.3.2. Prueba indirecta
16.3.3. Otros aspectos de la prueba
1) La prueba testimonial
2) La comunicación como prueba de la colusión
3) Reincidencia de un actor ante casos de colusión
17. Poder de mercado: un efecto deseado por la configuración de un cartel
18. El daño económico provocado por los ilícitos plurilaterales
CAPÍTULO III
NORMATIVA CHILENA EN MATERIA DE ILÍCITOS PLURILATERALES
1. Modificación del ilícito contenido en la letra a) del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211
2. Atribuciones especiales concedidas al Fiscal Nacional Económico para facilitar la persecución de ilícitos plurilaterales en el territorio chileno
3. Suscripción de acuerdos con los agentes investigados
4. Delación compensada
4.1. La delación compensada en el derecho chileno
4.1.1. Beneficios potenciales para el agente solicitante de la delación compensada
4.1.1.1. Exención total de la multa
4.1.1.2. Exención parcial de la multa
4.1.2. Multiplicidad de agentes a la hora de la entrega de la información
4.1.3. Requisitos para la aplicación del beneficio de la delación compensada
4.1.4. Etapas para la aplicación del beneficio de la delación compensada en el derecho chileno
4.1.5. El rol del instigador del cartel en la delación compensada en el modelo chileno
4.1.6. Sanción a la entrega de información falsa a la Fiscalía Nacional Económica
4.1.7. Calificación de la información entregada a propósito del beneficio de la delación compensada
4.2. Delación compensada en el derecho internacional
4.2.1. Delación compensada en el derecho europeo
4.2.1.1. Condiciones para la concesión de inmunidad en la Unión Europea mediante la aplicación de la figura de la delación compensada o leniency
a) Requisitos especiales, dependiendo de la norma que motiva la investigación
b) Requisitos genéricos
4.2.1.2. Procedimiento para la concesión del beneficio de la inmunidad a las multas aplicables por casos de colusión
4.2.2. Procedimiento de delación compensada en el derecho norteamericano
4.2.2.1. El indicador de prioridad para el otorgamiento del beneficio
4.2.2.2. Requisitos para el otorgamiento del beneficio de delación compensada en Estados Unidos
a) Delación compensada clase A
b) Delación compensada clase B
5. Excepciones y defensas presentadas ante el TDLC en materia de colusión
5.1. Introducción
5.2. Excepciones interpuestas ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en casos de colusión
5.2.1. Excepción de cosa juzgada
5.2.2. Excepción de cosa juzgada debido al tiempo
5.2.3. Excepción de cosa juzgada debido al territorio
5.2.4. Excepción de falta de jurisdicción
5.2.5. Excepción de actuaciones fuera del mandato del administrador de la organización
5.2.6. Excepción de prescripción en un caso de colusión
5.2.7. Aplicación de cómputo de plazo en casos de bid rigging: contabilizar plazo de prescripción en licitaciones públicas
5.3. Comentarios respecto de estrategias de defensa presentadas ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en casos de colusión
5.3.1. Presentación de utilidades normales como estrategia de defensa
5.3.2. Presentación de defensa de una regulación que indica coordinación
5.3.3. La falta de delimitación de la conducta considerada como ilícita por parte de la Fiscalía Nacional Económica
5.3.4. Falta de potestad del TDLC para la dictación de medidas preventivas dentro de un procedimiento contencioso en un proceso de colusión
5.3.5. La existencia de cambios legislativos que afectan al ilícito durante el plazo de despliegue de la conducta imputada
5.4. Algunas consideraciones en caso de conciliación entre las partes
6. Interpretación de criterios procesales de concurrencia al procedimiento contencioso ante el TDLC
6.2. Interpretación de criterios procesales de concurrencia al procedimiento contencioso ante el TDLC
6.2.1. Legitimidad activa en un caso de colusión
6.2.1.1. Posibilidad de víctimas de demandar ante el TDLC
6.2.1.2. Potestad de la Fiscalía Nacional Económica para determinar a los requeridos de un caso de colusión
6.2.2. Legitimidad pasiva
6.2.2.1. Legitimidad pasiva de personas naturales en un ilícito de colusión
6.2.2.2. Legitimidad pasiva de instituciones miembro de un grupo empresarial
6.2.2.3. Pluralidad de condenados para que opere una sanción por colusión
6.2.3. Desistimiento por parte del demandante particular del ejercicio de su acción ante el TDLC
6.2.4. Rebeldía del demandante
6.2.5. Obligación del tribunal de fundar sus resoluciones y sobre la ponderación de la prueba
6.3. Interpretación de los elementos económicos ante un ilícito de colusión
6.3.1. En la afectación de mercados de bienes urgentes sin sustitutos
6.3.2. Concentración de mercado y colusión: grado de concentración y facilidad de colusión
6.3.3. Mercado relevante
6.3.3.1. Importancia de las condiciones de entrada al mercado para determinar las consecuencias de acuerdos colusorios
6.3.3.2. Sobre el momento de la determinación del mercado relevante (CS)
6.3.3.3. Mercado relevante en licitaciones públicas
6.3.4. Bid rigging
6.3.5. Las teorías económicas deben probarse en los hechos
7. Sanciones a ilícitos plurilaterales
7.1. Personas jurídicas
7.2. Personas naturales
7.3. Criterios de aplicación de multas por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
CAPÍTULO IV
ASOCIACIONES GREMIALES COMO HERRAMIENTA DE IMPLEMENTACIÓN DE ACUERDOS COLUSORIOS
1. Introducción
2. Teoría general de la asociación
3. El engaño dentro de un acuerdo colusorio
4. Las profesiones liberales y el ilícito de colusión
5. Posición jurisprudencial del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia respecto de las asociaciones gremiales
5.1. Inaplicabilidad del D.L. Nº 211 a asociaciones gremiales
5.2. Sobre la prohibición de realización de actividades económicas de las asociaciones gremiales
5.3. Mayor reproche por haberse cometido la conducta por una asociación gremial
5.4. Sanción de disolución de una asociación gremial
5.5. Consideraciones finales
