Todo contrato atraviesa, en algún momento, una crisis. Sucede con los contratos de todo tipo, incluyendo la compraventa, suministro, construcción, distribución, agencia, franquicia o sociedad. A veces la consecuencia es que las partes ponen fin a la relación, o se reclaman mutuamente perjuicios. Sin embargo, la práctica muestra que la mayoría de las situaciones se ajustan a otro patrón: la relación contractual puede seguir generando valor, y las partes buscan hacer cumplir, conservar, y/o adaptar el contrato.
¿Cómo sucede esto? ¿Con qué bases teóricas? ¿En qué circunstancias, y con qué consecuencias prácticas? Esta obra se propone responder a estas preguntas usando como hilo conductor los remedios contractuales, o derechos y acciones por incumplimiento, a la luz de la doctrina, jurisprudencia y práctica contractual nacional, comparada e internacional. Los remedios se presentan así como las palancas que ayudan a las partes a extraer el mayor valor de la relación contractual aún viva, en diferentes tipos de contratos.
PARTE I
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 1
DERECHOS, REMEDIOS Y CONSERVACIÓN
1. Interpretación, contratos y principios
2. Remedios por incumplimiento
2.1. Los sistemas “derecho-céntricos” (civil law) y “remedio-céntricos” (common law)
2.2.Remedios: ¿sustantivos o procesales?
2.3. Remedios en el arbitraje
3. La conservación del contrato
3.1. Conservación del contrato (favor contractus). Planteamiento y objeciones
3.1.1. Conservación del contrato: planteamiento y origen en el Derecho Internacional Uniforme
3.1.2. Conservación del contrato: objeciones y críticas
3.2. Conservación y deberes instrumentales (I): comunicación y cooperación
3.3. Conservación y deberes instrumentales (II): mitigación de pérdidas
3.4. Conservación y adaptación del contrato, y límites de la función juzgadora
PARTE II
REMEDIOS POR INCUMPLIMIENTO Y CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
CAPÍTULO 2
CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO (I). CUESTIONES GENERALES Y LÍMITES ABSOLUTOS
1. Cumplimiento específico: civil law, common law y análisis económico del Derecho
1.1. Países de civil law
1.2. Países de common law y sistemas híbridos
1.3. Análisis económico del Derecho
2.Cumplimiento específico en el derecho uniforme y europeo y en el arbitraje
2.1. Cumplimiento específico en el Derecho Uniforme y el Derecho Europeo
2.2. Cumplimiento específico, y arbitraje
3. Límites absolutos: imposibilidad y excesiva onerosidad
3.1. Exoneración, imposibilidad y cumplimiento
3.2. Onerosidad y desequilibrio en las prestaciones
CAPÍTULO 3
CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO Y LIBERTAD DEL DEUDOR
1. Introducción: libertad del deudor y obligaciones de hacer
2. La “libertad” del deudor: diferentes significados y problemas
2.1. Origen del principio “nemo potest”, y necesidad de clasificar los diferentes problemas
2.2. Derechos fundamentales, validez y cumplimiento específico de la obligación
2.3. Derechos fundamentales, Derecho imperativo y ejecución específica
3. Cumplimiento específico, libertad del deudor, y otras consideraciones relacionadas
3.1. Obligaciones personales, Derecho imperativo laboral, y el contraste con las obligaciones mercantiles
3.2. Pactos de no competencia mercantiles: libertad individual y orden público económico
3.3. Derechos fundamentales y eficacia de los convenios arbitrales
3.4. Vinculaciones perpetuas: derechos fundamentales, Derecho imperativo, validez y cumplimiento específico
3.5. Pactos parasociales: la libertad individual y la esfera societaria
3.6. Autonomía y soberanía: disputas con Estados y (ausencia de) cumplimiento específico
CAPÍTULO 4
CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO, DETERMINACIÓN Y SUSTITUIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN
1. Introducción
2. La “determinación” y el cumplimiento específico: propiedad, insustituibilidad y ejecutoriedad
2.1. Determinación y protección del acreedor cuasi-propietario
2.2. Determinación e insustituibilidad de la prestación
2.3. Determinación y ejecutoriedad de la condena más allá de las obligaciones de entrega
3. Determinación y obligaciones de entrega3.1.Bienes inmuebles y muebles
3.2. Contratos de suministro y sobre bienes intangibles: obligaciones simples y
contratos complejos
3.3. Compraventa de acciones, negocios y participaciones significativas y de control
4. Determinación y obligaciones de hacer o no hacer
4.1. Obligaciones de hacer asociadas a activos: contratos de obra y sobre grandes activos
4.2. Obligaciones de no hacer y pactos de no competencia
4.3. Obligaciones derivadas de pactos parasociales: la insustituibilidad de la prestación, y la indeterminación del remedio
PARTE III
REMEDIOS POR INCUMPLIMIENTO Y CONSERVACIÓN DEL CONTRATO
CAPÍTULO 5
LA CONSERVACIÓN DEL CONTRATO: MARCO DE ANÁLISIS
1. Introducción: del cumplimiento específico a la conservación del contrato
2. Conservación del contrato: marco analítico
2.1. El análisis económico de los remedios por incumplimiento: resumen crítico
2.2. Los conceptos básicos: distinción entre repudio oportunista, repudio defensivo y resolución, con información perfecta e imperfecta
2.3. La conservación del contrato como un “sistema de remedios”
2.4. La conservación del contrato como un principio o “estándar” abierto, y su filosofía de la “garantía” y la “segunda oportunidad”
2.5. Síntesis: formulación del principio de conservación del contrato
3. Conservación del contrato: perspectiva crítica
3.1. ¿Es (o puede ser) inmoral el principio de conservación del contrato si favorece la terminación eficiente, aunque sea oportunista?
3.2. Los límites de la conservación del contrato ante la indeterminación: contratos relacionales y mecanismos informales
CAPÍTULO 6
CONSERVACIÓN DEL CONTRATO COMO SISTEMA DE REMEDIOS: ELECCIÓN Y COMPULSIÓN
1. La elección del remedio por el perjudicado y sus límites: jerarquía, incompatibilidad, ejercicio extemporáneo
1.1. Libertad de elección y jerarquía de remedios
1.2. Libertad de elección e incompatibilidad de remedios
1.3. Libertad de elección y ejercicio temporáneo de los remedios
1.4. Libertad de elección y conflicto entre propuestas de subsanación
2. La credibilidad de la compulsión: mecanismos legales y contractuales
2.1. Credibilidad de los mecanismos legales
2.2. Mecanismos contractuales de compulsión y ejecución
CAPÍTULO 7
CONSERVACIÓN DEL CONTRATO COMO PRINCIPIO ABIERTO: PONDERACIÓN Y RAZONABILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO
1. Orígenes, fundamento y formulación de la razonabilidad y ponderación
1.1. Por qué una extensión de las doctrinas de la imposibilidad o excesiva onerosidad no permite enfocar el problema
1.2. Bases de la razonabilidad y la ponderación (I): equity jurisdiction y hardship. De los motivos humanitarios al énfasis en el valor creado por el contrato
1.3. Bases de la razonabilidad y la ponderación (II): países iuscivilistas, ponderación y proporcionalidad
1.4.Objeciones y réplica: la ponderación estructurada (o por qué razonabilidad no es arbitrariedad)
2. El principio de razonabilidad/proporcionalidad: del derecho uniforme al derecho del consumo, y a los derechos nacionales
2.1. Razonabilidad/proporcionalidad e incumplimiento del obligado no pecuniario
2.2. Razonabilidad/proporcionalidad e incumplimiento del obligado pecuniario
3. Limitación de la facultad de ponderar del tribunal: cláusulas de cumplimiento, pena facultativa, “take or pay” y contratos de construcción
4.Razonabilidad, proporcionalidad, ponderación e indeterminación en el cumplimiento específico más allá de los contratos de intercambio
4.1. Prestaciones de hacer, no hacer, contratos relacionales e indeterminación
4.2. Cumplimiento, ponderación e indeterminación en pactos parasociales y contratos de M&A
5. Recapitulación: razonabilidad/proporcionalidad: de la obligación al contrato
CAPÍTULO 8
CONSERVACIÓN DEL CONTRATO COMO PRINCIPIO ABIERTO (II): LÍMITES A LA SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN Y LA RESOLUCIÓN, Y SEGUNDA OPORTUNIDAD
1. Suspensión de la prestación y conexión entre obligaciones
1.1. Bases conceptuales en el Derecho comparado: exceptio non adimpleti contractus, derecho de retención, mutuality of remedy y Derecho uniforme
1.2. Suspensión de la prestación: entre el cumplimiento y la resolución. La disuasión del unilateralismo
1.3. Anti-unilateralismo, incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso
2. Resolución contractual, conservación del contrato y anti-unilateralismo
2.1. La conservación del contrato en la resolución (I). Incumplimiento esencial y notificación
2.2. La conservación del contrato en la resolución (II). Prestación tardía, defectuosa y segunda oportunidad
3. Perspectiva dinámica: prestaciones diferidas y contratos a largo plazo, incumplimiento anticipado, y garantías de cumplimiento
3.1. Incumplimiento anticipado, suspensión y resolución
3.2. Incumplimiento anticipado, segunda oportunidad y garantía de cumplimiento
3.3. De la prestación a la relación en contratos por entregas y a largo plazo: incumplimiento, justa causa y denuncia ad nutum. El papel de la buena fe y el preaviso
PARTE IV
REMEDIOS POR INCUMPLIMIENTO Y ADAPTACIÓN DEL CONTRATO
CAPÍTULO 9
LA CONSERVACIÓN DEL CONTRATO A TRAVÉS DE SU ADAPTACIÓN: MARCO DE ANÁLISIS
1. Las doctrinas del cambio de circunstancias: un mal punto de partida para abordar la adaptación del contrato
2. La adaptación del contrato desde lo cotidiano, y no desde lo excepcional
2.1. Contratos incompletos, renegociación, oportunismo, y el papel de los mecanismos de control y enforcement
2.2. La adaptación “de dentro a fuera” del contrato: dispositiva y basada en la negociación, y el uso de los remedios para asignar derechos de control
2.3. La adaptación “de dentro a fuera” del contrato (II): incertidumbre y papel de los tribunales
CAPÍTULO 10
BASES DE LA ADAPTACIÓN Y PAPEL DE LAS PARTES
1. Elección de remedios, compulsión y ponderación (remisión)
2. Adaptación negociada, y deberes en la negociación
2.1. Deber de negociar: ámbito y contenido
2.2. Deber de negociar: eficacia y remedios (sustantivos y procesales)
3.Adaptación unilateral, y sus límites: relaciones de suministro, construcción, franquicia y societarias
CAPÍTULO 11
JUECES, ÁRBITROS Y TERCEROS EN LA ADAPTACIÓN DEL CONTRATO
1. El juzgador (juez o árbitro) y la adaptación del contrato: integración, interpretación razonable y asignación de derechos de control
1.1. Adaptación e integración en casos de lagunas y de ineficacia parcial: soluciones “razonables” y “penalizadoras”
1.2. El juzgador y los remedios como fuente de adaptación y asignación de derechos de control
2. Adaptación por terceros: entre la resolución de disputas y la integración
2.1. El poder de los árbitros de adaptar el contrato y asignar derechos de control: arbitraje, “amiable composition”, “equidad” y fórmulas similares
2.2. Adaptación e integración estructurada mediante términos abiertos y ajustes de precio: el mercado del gas
2.3. Adaptación e integración estructurada de la prestación: los terceros en los contratos de construcción; entre la ejecución y la adjudicación
