La presente obra es una versión, reelaborada, actualizada y ampliada del trabajo publicado en Revista Jurídica del Notariado Nº 115, 2022, pp. 11-116.
Se enmarca en los Trabajos del Proyecto de Investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital, Generalitat Valenciana.
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
I. UN NUEVO PARADIGMA EN LA REGULACIÓN DE LA DISCAPACIDAD: DE LAS FUNCIONES TUTELARES AL SISTEMA DE APOYOS
II. UNA CUESTIÓN TEÓRICA: ¿SUBSISTE LA DISTINCIÓN ENTRE CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR?
1. Los términos de la cuestión
2. Las Observaciones del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
3. Consideraciones críticas
CAPÍTULO II
LA PREVALENCIA DE LAS MEDIDAS DE APOYO DE NATURALEZA VOLUNTARIA
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
II. LOS PODERES CON CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA O DE CARÁCTER PREVENTIVO
III. DE LA AUTOTUTELA A LA AUTOCURATELA (ALCANCE DEL NOMBRAMIENTO O EXCLUSIÓN DE UNA PERSONA DETERMINADA PARA EJERCER LA MEDIDA DE APOYO)
CAPÍTULO III
LA RAZONABLE DESJUDICIALIZACIÓN A TRAVÉS DEL REFORZAMIENTO DE LA GUARDA DE HECHO
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
II. EL GUARDADOR DE HECHO
III. FACULTADES ASISTENCIALES
IV. FUNCIONES REPRESENTATIVAS
1. Por ministerio de la Ley
2. Previa autorización judicial
V. LA PRUEBA DE LA GUARDA DE HECHO
1. La posición de las administraciones públicas
2. El recurso al acta de notoriedad
3. La posibilidad de instar un auto judicial de declaración de la condición de guardador de hecho
4. La denominada declaración responsable ante la entidad bancaria
VI. LA IMPROCEDENCIA DE CONSTITUIR UNA CURATELA CUANDO EXISTE UNA GUARDA DE HECHO QUE FUNCIONA ADECUADAMENTE (ART. 263 CC): EXISTENCIA DE
ORIENTACIONES JURISPRUDENCIALES DIVERSAS
1. La tesis de la existencia o inexistencia de una guarda de hecho que funcione correctamente
2. La tesis de la gravedad de la discapacidad que afecta a la persona necesitada de medidas de apoyo
CAPÍTULO IV
PROFUNDIZANDO EN EL RÉGIMEN LEGAL DE LA GUARDA DE HECHO
I. CONTROL JUDICIAL DE LA ACTUACIÓN DEL GUARDADOR
II. REMBOLSO DE GASTOS, INDEMNIZACIONES Y RETRIBUCIÓN
III. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA GUARDA DE HECHO
CAPÍTULO V
LA CURATELA COMO MEDIDA JUDICIAL DE APOYO
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
II. CLASES DE CURATELA
III. LA EXCEPCIONALIDAD DE LA CURATELA CON FACULTAD DE REPRESENTACIÓN (REMISIÓN)
IV. LA INEXISTENCIA DE UNA GUARDA DE HECHO QUE NO FUNCIONE CORRECTAMENTE COMO PRESUPUESTO DE CONSTITUCIÓN DE UNA CURATELA
1. Desatención de la persona con discapacidad
2. Desatención del patrimonio
3. Existencia de conflictos reiterados con la persona con discapacidad
4. Existencia de conflictos entre los guardadores de hecho o las personas, que, por razones familiares, podrían llegar a serlo
5. Situaciones de riesgo familiar provocadas por la enfermedad de las personas con discapacidad
6. Tendencia al gasto que no puede controlarse a través de la guarda de hecho
7. Dificultad para seguir ejercitando la guarda de hecho
8. Carácter temporal de la residencia en la entidad que ejerce la guarda de hecho
9. Existencia de un patrimonio, cuya administración requiera la petición de continuas autorizaciones judiciales para realizar actuaciones representativas
10. Existencia de un precario estado de salud que requiere tratamientos médicos personalizados a los que la persona con discapacidad, que carece de consciencia de su enfermedad, se niega reiteradamente, reaccionando agresivamente
CAPÍTULO VI
ALCANCE DE LA VOLUNTAD DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD EN ORDEN AL ESTABLECIMIENTO Y EJERCICIO DE LAS MEDIDAS DE APOYO
I. POSIBILIDAD DE ESTABLECER MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO CONTRA LA VOLUNTAD DEL AFECTADO
II. LA MERA VOLUNTAD DE ACEPTAR MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO NO PERMITE CONSTITUIRLAS, SI NO EXISTE UNA NECESIDAD OBJETIVA DE ADOPTARLAS
III. ¿EXISTE UN INTERÉS SUPERIOR DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD QUE PUEDE PREVALECER SOBRE SU VOLUNTAD?
IV. RELEVANCIA DE LA VOLUNTAD DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD RESPECTO DE LA PERSONA QUE HA DE ASUMIR LA CURATELA, EN DEFECTO DE MEDIDAS VOLUNTARIAS DE APOYO
CAPÍTULO VII
LOS PRINCIPIOS DE NECESIDAD Y DE PROPORCIONALIDAD
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
II. EL CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA CURATELA, EN GENERAL, Y DE LA REPRESENTATIVA, EN PARTICULAR
III. LA CURATELA “ESTRICTAMENTE” ASISTENCIAL EN EL ÁMBITO DE LA SALUD
IV. LA POSIBILIDAD DE CONSTITUIR CURATELAS MIXTAS: ASISTENCIALES, EN EL ÁMBITO DE LA SALUD; Y REPRESENTATIVAS, EN EL DE LOS ACTOS COMPLEJOS DE CARÁCTER ECONÓMICO
V. LA POSIBILIDAD DE CONSTITUIR CURATELAS REPRESENTATIVAS EN EL ÁMBITO PURAMENTE PATRIMONIAL (EL CASO DE LA PRODIGALIDAD)
VI. LA APRECIACIÓN DE LA NECESIDAD EN EL MOMENTO EN QUE SE PRETENDEN ESTABLECER LAS MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO
VII. LA “NECESIDAD” NO ES SINÓNIMO DE “CONVENIENCIA”
VIII. UNA DISCAPACIDAD LEVE NO JUSTIFICA EL ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO
CAPÍTULO VIII
LA SUPRESIÓN DE LA PATRIA POTESTAD PRORROGADA Y REHABILITADA
I. SUPRESIÓN DE LAS INSTITUCIONES
II. LA RESOLUCIÓN SOBRE LA NECESIDAD DE MEDIDAS DE APOYO EN EL MARCO DE LOS JUCIOS DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
III. EL DERECHO TRANSITORIO
CAPÍTULO IX
ALGUNAS CUESTIONES DE DERECHO TRANSITORIO
1. LA CONVERSIÓN DE LAS ANTIGUAS TUTELAS Y CURATELAS EN GUARDAS DE HECHO, EN VIRTUD DE LOS PROCEDIMIENTOS DE REVISIÓN PREVISTOS EN LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA 5° DE LA LEY 8/2021
1. Los términos de la cuestión
2. Incipiente jurisprudencia sobre la materia
II. EL ALCANCE DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA 6° DE LA LEY 8/2021 Y DE LA EXPRESIÓN “PROCESOS RELATIVOS A LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS”
1. Los términos de la cuestión
2. La posición de la jurisprudencia
