El jurista debe saberse recreador del Derecho. En ello radica que el Derecho, amén de ciencia, sea –según decía CELSO– arte. No le basta al jurista con recibir el ordenamiento ya dado. El Derecho se realiza en su aplicación. Por eso, la primera función de la ciencia jurídica es observar y valorar el problema tal como éste se presenta en la realidad. El iusnaturalismo lleva al jurista a tratar toda cuestión jurídica en estrecho contacto con la realidad, impidiéndole conformarse con el texto legal y evitando, así, caer en excesos formalistas, porque al encontrar el Derecho su razón de ser en su aplicación al caso, en la ordenación de la realidad, solo en la observación de ésta adquiere aquel sentido, y así la realidad, en su concreción, plasmada en el caso, admitirá el dictado legal o exigirá una solución diferente.
CAPÍTULO INTRODUCTORIO:
PRINCIPIO, REALIDAD Y NORMA: LA NECESIDAD DE SU SINCRETISMO TRIDIMENSIONAL, A TRAVÉS DE UN IUSNATURALISMO “CONSTITUCIONALIZADO”, COMO MÉTODO DE INVESTIGACIÓN IUSPRIVATISTA
I. Introducción
II. Ante todo, ¿Qué es Derecho?
1. El concepto de Derecho como orden racional de convivencia pacífica
2. Fines del Derecho: justicia y seguridad jurídica
III. Y el consiguiente método de investigación del Derecho
1. Justificación de un análisis sintético sobre el método de investigación del Derecho como Ciencia
2. Principio, realidad y norma: la necesidad de su sincretismo tridimensional, frente a las reducciones metodológicas (formalista, sociológica y finalista), a través de un iusnaturalismo “constitucionalizado”, como visión de la totalidad
3. Repercusión metodológica de aquella inspiración iusnaturalista “constitucionalizada”: valoración, conceptuación, sistematización y exégesis como funciones de la ciencia jurídica
CAPÍTULO I
FAMILIA Y CONSTITUCIÓN MATRIMONIO Y CONSTITUCIÓN: SU INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA, DESDE LA IGUALDAD Y LA LIBERTAD
I. Idoneidad y límites en la interpretación sociológica de la Constitución. La interpretación evolutiva como natural actualización del sentido literal e histórico de la norma conforme a su renovado sentido lógico
1.- La consagración de la interpretación sociológica en la jurisprudencia y, luego, en el art. 3.1 CC español: una breve, pero necesaria exposición del status quaestionis desde la STS 21 noviembre 1934 hasta la STC 198/2012, de 6 de noviembre
2.-Entre la creación y la petrificación del Derecho: fines y peligros de la interpretación sociológica o evolutiva
3.- Presupuestos y fronteras en la interpretación sociológica: Su confrontación con la interpretación histórica y la gramatical
4.- La lógica aplicabilidad de la interpretación evolutiva en las normas Constitucionales
II. La necesidad de que la nueva realidad social, en cuanto probada y consolidada, esté directa o indirectamente “juridificada” en el orden interno-nacional. Y su incidencia actual en la institución matrimonial
1.- La noción de “cultura jurídica”, expresada en la STC 198/2012, y la necesidad de hallar la realidad social positivada, normativa o jurisprudencialmente. La inutilidad, al respecto, del dato doctrinal y puramente sociológico
2.- La interpretación sociológica confrontada, de nuevo, con la histórica y, también, con la sistemática: la interpretación evolutiva como actualización de una norma en su ratio legis, desde la lógica realidad social expresada en otras normas, coetáneas o posteriores a la interpretada
3.- Realidad social y occasio legis: el valor interpretativo auténticamente sociológico de las Exposiciones de Motivos y de los Preámbulos
4.- La “peculiaridad” de los Preámbulos Constitucionales, español y europeo; y la posible incidencia del Derecho Internacional y comparado, en cuanto integrado internamente
III. A modo de epílogo: la actual configuración constitucional del matrimonio, en España, como affectio maritalis ejercida en plena igualdad y libertad, desde una interpretación sociológica de su Constitución.
CAPÍTULO II
MATRIMONIO PARITARIO Y CONSTITUCIÓN CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 13/2005, SOBRE EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL: UN EJEMPLO -HOY- DE INTERPRETACIÓN SOCIOLÓGICA O EVOLUTIVA, FUNDADA EN RAZONES DE IGUALDAD
I. Causa, motivo y ocasión del presente estudio sobre la Ley 13/2005, de 1 de julio, reguladora del matrimonio entre personas del mismo sexo, y su constitucionalidad declarada por la STC 198/2012, de 6 de noviembre
II. La STC 198/2012, de 6 de noviembre, favorable a la constitucionalidad de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio: Exposición, y crítica interna contenida en 4 votos particulares
1.- La concentración interpretativa en la realidad social del momento en que aplicar el art. 32.1 CE (o de la prescindibilidad de otras normas constitucionales satélites y de otros mecanismos interpretativos que imposibilitan la constitucionalidad de la Ley 13/2005)
2.- La inocua distinción, en este asunto, entre garantía institucional y derecho fundamental; y su sometimiento, en cualquier caso, a la realidad social de cada momento y de cada lugar con pleno respeto a su contenido esencial socialmente reconocible
3.- La negación del criterio sociológico en la interpretación del art. 32 CE, según los votos particulares hechos contra la STC 198/2012
III. Interpretación sociológica de la Constitución: idoneidad y límites. Y su particular aplicación al caso de la STC 198/2012, sobre el matrimonio “homosexual”
1.- En general, la posibilidad, o la necesidad a veces, de interpretar evolutivamente la Constitución. La interpretación evolutiva como natural actualización del sentido literal e histórico de la norma conforme a su renovado sentido lógico: una réplica a las objeciones contenidas en los votos particulares a la STC 198/2012
2.- La nueva realidad social, la conciencia social colectiva; y su posible incidencia en el art. 32.1 CE y en la consiguiente legitimidad de la Ley 13/2005
2.1.- La ineptitud para demostrar una nueva conciencia social de los elementos puramente fácticos sin trascendencia jurídica interna (como son los datos más propios de la Ciencia, del sociologismo jurídico, o del Derecho comparado): la necesidad de que la nueva realidad social esté directa o indirectamente juridificada en el orden interno-nacional.
2.2.- El valor interpretativo del Derecho internacional (con lógica exclusión de las Resoluciones del Parlamento Europeo), y de los Derechos autonómicos para la actualización de las normas nacionales comunes. En particular, la renovación del innato sentido innovador del art. 32.1 CE desde su exigencia de igualdad: la ley 13/2005 como única respuesta nacional posible para la igualdad, o no discriminación, entre las propias uniones homosexuales habidas en España, al margen de su posible amparo legal autonómico.
2.3.- Como efecto colateral de la exigencia de igualdad: el de la filiación derivada de los matrimonios homosexuales. La posible inconstitucionalidad sobrevenida, no declarada por el TC, de algunas normas impeditivas de dicha efectiva igualdad entre matrimonios, y la inviabilidad de algún fragmento contenido en la Exposición de la Ley 13/2005
3.- El matrimonio como affectio maritalis ejercida hoy en plena igualdad y libertad
CAPÍTULO III
DIVORCIO Y CONSTITUCIÓN DIVORCIO A LA ESPAÑOLA (EN 2005)
I. Justificación, a estas alturas, de un estudio sobre el actual divorcio.
II. El nuevo divorcio: ¿abstracto o causal: constitucional o inconstitucional?
1.- Diferencias entre el anterior y el nuevo divorcio. La novedosa opción entre la separación y el divorcio: ¿la inminente desaparición de la separación por su desuso, o su pervivencia residual?
2.- El continuismo del nuevo divorcio en su objetividad, y su constitucionalidad por su lata causalidad fundada únicamente en la presunta desaffectio maritalis como expresión de mayor libertad
3.- Refutación de los supuestos peligros del actual divorcio: ¿la destrucción del matrimonio o su revivificación natural como única vía legal para la affectio maritalis? La resurrección actualizada del repudio romano clásico
SEPARACIONES Y DIVORCIOS ANTE NOTARIO (EN 2015): EL “FANTASMA” LLEGA A EUROPA
I. Separaciones y divorcios ante notario en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria
II. Justificación constitucional de las separaciones y divorcios por mutuo acuerdo ante notario
1.- La exigencia de libertad (ex art. 1.1 CE):
2.- Las exigencias de agilidad, celeridad -¿y abaratamiento?- en el divorcio amistoso, y la conveniente descongestión, en general, en la función judicial (ex arts. 9.2 y 24.2CE)
3.- La conformidad del divorcio notarial con la exigencia de un control heterocompositivo y público de legalidad y justicia, y su conformidad con la seguridad jurídica (ex arts. 9.3 y 10.1 CE)
4.- La homologación en el divorcio convencional es un acto de jurisdicción voluntaria, no estrictamente jurisdiccional de “juzgar y hacer cumplir lo juzgado” (ex arts. 24 y 117.3 y 4 CE)
4.1.- La acertada previsión del divorcio por mutuo acuerdo como un acto de jurisdicción voluntaria, cuya atribución competencial al notario es pura cuestión de política legislativa: la acertada combinación del notario como control público y como asesor neutral
4.3.- Entre el desacierto técnico-jurídico -y económico-y la prudencia política de la LJV en la obligatoria intervención de abogado
5.- La necesaria protección de los hijos (ex art. 39 CE), y el posible exceso de celo contenido en la LJV
CAPÍTULO IV
PAREJAS DE HECHO Y CONSTITUCIÓN LAS PAREJAS DE HECHO, EN ESPAÑA: UN DEBATE TODAVÍA ABIERTO
I. Las parejas de hecho y su reconocimiento legal en España: entre la diversidad normativa autonómica y la fragmentaria previsión estatal
II. El ilegítimo reconocimiento legal específico de las parejas no casadas como institución propia y para-matrimonial. Su sólo amparo constitucional como institución familiar basada en la libertad de no casarse, frente al matrimonio como única vía constitucional y legal viable de la affectio maritalis
1.- Causas posibles en la existencia de uniones no casadas, e ilegítimo amparo legal, hoy, de las parejas impedidas para el matrimonio (y para la unión registrada en la legislación autonómica)
2.- Consecuencias -personales y económicas- en caso de ruptura de una pareja de hecho. La falta de analogía entre el matrimonio y las uniones “more uxorio”
3.- Diferencias entre el matrimonio y las parejas de hecho, y la consecuente inaplicación analógica del régimen matrimonial a dichas parejas
4.- Ámbito de la autonomía de la voluntad en las parejas no casadas: sus diversas opciones, el posible recurso al principio del enriquecimiento injusto y la imposible remisión –en bloque- al régimen económico matrimonial
5.- La necesaria diferencia de trato (legal) entre el matrimonio y las parejas no casadas, justificada por razones de justicia, libertad y de seguridad jurídica
6.- La –muy- cuestionable constitucionalidad de una ley –estatal o autonómica- íntegra sobre uniones “more uxorio”: desde su posible innecesidad hasta su indudable ilegitimidad en las parejas hábiles para el matrimonio
CAPÍTULO V
PAREJAS DE IGUAL SEXO, FILIACIÓN Y CONSTITUCIÓN LA “COMATERNIDAD”: MATRIMONIO Y UNIONES ENTRE MUJERES Y FILIACION, EN ESPAÑA
I. La ley 13/2005 del matrimonio “homosexual” y la omnipresencia interpretativa e integradora de su Disposición Adicional 1ª y del nuevo art. 44.II CC: el nuevo matrimonio, independiente del sexo de los cónyuges
II. La filiación: punctum dolens expresivo del carácter ficticio del matrimonio “homosexual”
1.- Matrimonio “homosexual” y adopción: su concesión, teórica al menos, a toda unión homosexual, matrimonial o no, sin distinción de sexo
2.- Matrimonio “homosexual” ¿y filiación natural?: su sola aplicación a las uniones matrimoniales entre mujeres, ¿con posible presunción de maternidad incluida?
3.- Matrimonio “homosexual” y técnicas de reproducción asistida: su sola aplicación a las uniones-matrimoniales o extramatrimoniales- entre mujeres, y sin el auxilio de la adopción
III. A modo de epílogo: el matrimonio “homosexual”, la inclusión del transexual, y la ilegitimidad de una ley de parejas de hecho
“COPATERNIDAD” Y MATRIMONIO ENTRE HOMBRES: LA DEROGACIÓN TÁCITA Y PARCIAL DE LA PROSCRITA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN, FUNDADA EN RAZONES DE IGUALDAD
I. El art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante, art. 10 LTRHA), como norma prohibitiva de la maternidad subrogada, e integrada en el orden
II. La derogación tácita y parcial de la proscrita gestación por sustitución del art. 10 Ltrha, por su incompatibilidad con la igualdad, entre el matrimonio «gay» con todo matrimonio, impuesta en la ley 13/2005 y en el posterior art. 7. 3 LTRHA
1. La igualdad jerárquica, en el presente caso, entre la norma derogada y las normas derogatorias, coadyuvadas todas ellas, en su efecto derogatorio, desde la propia constitución
2. La posterioridad (material) de la normativa derogatoria, en el presente caso
3. Identidad de materia y de destinatarios, y el inútil juego entre ley general y ley especial, existente entre las normas derogatorias y la derogada en el presente supuesto de derogación tácita
4. La incompatibilidad material (de fines y principios), habida entre la norma derogada (sobre gestación por sustitución) y las normas derogatorias (sobre matrimonio «homosexual»)
A MODO DE EPÍLOGO: PERSONA Y CONSTITUCIÓN: UN CASO PARTICULAR LA TRANSEXUALIDAD, HOY: UN EJEMPLO DE INTERPRETACIÓN SOCIOLÓGICA O EVOLUTIVA
I. Ocasión -personal- y propósito -más general- del presente estudio sobre la transexualidad, hoy, en España
II. La transexualidad en el Derecho español: un breve recorrido por su historia más reciente
1. La transexualidad en la pionera jurisprudencia española, y su dispar valoración por la doctrina
2. La transexualidad en la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas: el acercamiento entre transexuales e intersexuales, y la incipiente prevalencia del sexo psicológico
III. La transexualidad, hoy, en la Instrucción de la DGR y N de 23 octubre 2018: un ejemplo -casi ejemplar- de interpretación sociológica o evolutiva
1. La Instrucción ante la nueva “realidad social”: la transexualidad, de trastorno a condición sexual
2. Un breve, pero necesario excursus sobre los presupuestos y las fronteras de la interpretación sociológica: su confrontación con la interpretación histórica y la gramatical, y su necesaria conformidad con el “espíritu y finalidad” de la ley interpretada en su -también necesario- efecto modificativo o corrector
3. La nueva “realidad social” sobre el transexual y su fundamentación jurídica en la Instrucción de la DGR y N de 23 octubre
3.1. Un cambio legal en tramitación: la proposición de ley socialista: ¿la aplicación de una norma sin vigor o, más bien, la interpretación de la nueva realidad social expuesta en la “occassio legis” de su Preámbulo?
3.2. Los principios y valores constitucionales de la persona: dignidad, libre desarrollo de la personalidad e integridad; y, en particular, el principio de protección del interés superior del menor
3.3. La progresiva flexibilización de nuestra más reciente jurisprudencia en la interpretación de la Ley del transexual de 2007 como expresión de la nueva “realidad social”
3.4. Y la interpretación evolutiva y “principial” de la vigente Ley del Registro Civil desde la nueva realidad y los nuevos principios a que responde la “nueva” Ley de Registro Civil de 2011
3.5. Otros datos expresivos de la nueva realidad juridificada que, sin embargo, la Instrucción omite
4. Valoración del resultado modificativo-corrector de la Ley de 2007 hecha por la Instrucción desde su interpretación evolutiva: luces y sombras
4.1. La acertada inclusión, en particular, de los menores transexuales y, en general, la exclusión de informes y tratamientos médicos
4.2. La desacertada permisión -solo- del cambio de nombre, sin la posibilidad de rectificar -también- el sexo: la injustificada diferencia de trato entre transexuales e intersexuales
