Este volumen aglutina diversos estudios del prof. Sergio Cámara referidos a la protección del consumidor en el ámbito contractual, que revelan la vertiginosa evolución legislativa y jurisprudencial acaecida en los últimos años en Europa y en España.
En doce capítulos, divididos en tres partes, se examina la noción legal de consumidor y las diversas técnicas legislativas de su protección en el Derecho privado europeo, la defensa frente a las cláusulas abusivas (con las revolucionarias construcciones jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo español sobre el control de transparencia, la posible abusividad de las cláusulas sobre el precio o la eventual extensión de la tutela legal al empresario que se adhiere a determinadas condiciones generales), así como las novedosas reglas aprobadas en la Unión Europea para garantizar la posición jurídica del consumidor en los con-tratos de suministro de contenidos digitales en pro de un Mercado Único Digital.
SECCIÓN I
EL CONSUMIDOR Y SUS REGÍMENES DE PROTECCIÓN
1. EL CONCEPTO LEGAL DE “CONSUMIDOR” EN EL DERECHO PRIVADO EUROPEO Y EN EL DERECHO ESPAÑOL: ASPECTOS CONTROVERTIDOS O NO RESUELTOS
1. Descripción del panorama normativo sobre la noción de “consumidor”
1.1. Normativa de la Unión Europea
1.2. Interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
1.3. Textos con vocación armonizadora del Derecho privado europeo
1.4. Normativa española
2. Valor actual de la noción española de “consumidor” previa al Texto Refundido de 2007: “Destinatario final” e “integración en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros” (el art. 1 LGDCU y su actual plasmación en la E.M. del TR-LGDCU)
2.1. Novedades de la regularización/aclaración del concepto a través de la Exposición de Motivos
2.2. Dos actitudes ante la discordancia de la LGDCU con las Directivas comunitarias
2.3. Propuesta de interpretación del valor de la noción subsistente en la exposición de motivos
3. Elementos del concepto legal
3.1. El sujeto: el problema de las personas jurídicas
3.1.1. El desajuste entre el Derecho español y el Derecho comunitario
3.1.3. Delimitación de las personas jurídicas incluidas, “lege lata”, en el art. 3 TR-LGDCU
3.2. El acto de consumo: la amplitud del término “actuar” y los problemas de la actividad empresarial futura y el ánimo de lucro
3.3. El (nuevo) criterio negativo: “actuar en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”; su lectura jurisprudencial
4. Criterios irrelevantes para el concepto legal
4.1. Relación directa o indirecta del acto de consumo empresarial con el núcleo de la actividad empresarial
4.2. Competencia técnica del empresario en el acto de consumo empresarial (el “empresario no experto”)
4.3. Competencia técnica del consumidor en el acto de consumo (las nociones de “consumidor medio” y “consumidor vulnerable”)
4.4. Conocimiento o desconocimiento del empresario de los fines perseguidos por el supuesto consumidor
4.5. Volumen de la actividad empresarial de quien realiza un acto de consumo empresarial (las pequeñas empresas y los empresarios en situación de desigualdad)
5. Situaciones dudosas, no resueltas o no contempladas
5.1. “Actos mixtos” o adquisiciones para uso doble (personal y profesional)
5.2. Consumidor activo o pasivo: el problema del consumidor vendedor (C2B)
5.3. Consumidor representado por un profesional (C2C)
5.4. Carga de la prueba de la condición de consumidor
6. A modo de conclusión
2. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE CONSUMO: ¿REFUNDACIÓN O REFUNDICIÓN? (MODELOS Y ENSEÑANZAS DESDE EL DERECHO COMPARADO)
1. La materia susceptible de codificación: el Derecho de consumo
1.1. Derecho privado y Derecho público en defensa de los consumidores
1.2. ¿Codificar todo el Derecho de consumo, el Derecho privado o sólo el Derecho contractual? Disciplinas y competencias: mercantil vs. Civil
1.2.1. Opciones ratione materiae
1.2.2. El Derecho privado de consumo: ¿Derecho civil o Derecho mercantil?
1.2.3. ¿Monismo o dualismo? Código civil único o Código civil y Código de Comercio
1.2.4. La historia de la codificación y los actos mixtos empresariales
1.2.5. El Anteproyecto de Código Mercantil español de 2014 y el Derecho de consumo
2.La técnica legislativa: los Códigos, sus rasgos y las tendencias en el Derecho comparado
2.1. El Derecho de consumo en los sistemas jurídicos de la Unión Europea: o en Códigos civiles o en Códigos de Consumo
2.2. En especial, la nueva re-codificación de consumo en algunos sistemas paradigmáticos
2.2.1. Italia, 2005
2.2.2. Bulgaria, 2005
2.2.3. Francia, 1993 (y 2014-2016)
2.2.4. Luxemburgo, 2011
2.2.5. Bélgica, 2013
2.2.6. Reino Unido, 2015
2.2.7. Recapitulación de tendencias comparatistas
2.3. “Códigos-refundación” versus “Códigos-refundición” (siglo XIX versus siglo XXI)
2.3.1. Rasgos
2.3.2. Argumentario sobre la inserción del consumo en el Código civil o en su autónomo Código de Consumo
3. El contenido: las materias incluidas y excluidas en las codificaciones de consumo
3.1. Materias más aptas para la codificación
3.3. Materias menos aptas, a la luz de las normativas nacionales
4. Reflexiones finales: ¿hacia dónde, cómo y para qué?
SECCIÓN II
LA DEFENSA JURÍDICA FRENTE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL DERECHO EUROPEO Y ESPAÑOL ¿DE VERDAD PUEDE CONTROLARSE EL PRECIO DE LOS CONTRATOS MEDIANTE LA NORMATIVA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS? (DE LA STJUE 3.10.2010 A LA STS 9.5.2013)
1. Planteamiento
2. Lo que la sentencia del TJUE dice (sobre el Derecho nacional y el de la Unión Europea) y lo que no puede decir (sobre el Derecho nacional)
3. La falta de transposición del artículo 4.2 de la Directiva en España y en otros sistemas legales: la peculiaridad “negligente” del silencio español
3.1. Las interpretaciones discrepantes sobre la falta de transposición
3.2. La incidencia del silencio legislativo en el examen judicial de las cláusulas de redondeo antes de la sentencia Caja Madrid
4. El impacto aparente, el impacto real y el impacto debido de la STJUE Caja Madrid en el sistema legal español
4.1. ¿Fin de la controversia (“no con un estallido, sino con un quejido”)? No, en absoluto
4.2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tras la STJUE “Caja Madrid”: ambigüedad y contradicciones hasta el cierre por la STS (Pleno) 9 mayo 2013.
4.3. Conclusión: la incertidumbre sobre el control judicial de precios y la pasividad del legislador
5. Cuestiones no resueltas por la sentencia Caja de Madrid y problemas futuros
5.1. ¿Qué son “objeto principal del contrato” y “adecuación entre precio y bienes” a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva?
5.2. ¿Criterios objetivos o subjetivos para determinar qué es el objeto principal del contrato?
5.3. ¿Cuáles son los criterios para controlar como abusivos los elementos esenciales?
5.4. Las conexiones de la sentencia con otras sentencias recientes del TJUE (“Aziz” y “Banco Exterior de Crédito”)
6. Conclusión
4. TRANSPARENCIAS, DESEQUILIBRIOS E INEFICACIAS EN EL RÉGIMEN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
1. Presentación y conclusiones
2. Transparencias
2.1. Esbozo crítico de la legislación y la jurisprudencia españolas a la luz de las europeas
2.1.1. La falta de transposición del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y su interpretación jurisprudencial
2.1.2. Tres afirmaciones discutibles del Tribunal Supremo (2013-2015) sobre el control de las cláusulas suelo y la transparencia
2.1.3. Naturaleza jurídica y origen del control de transparencia según el TS: ¿carácter abusivo “directo”? Síntesis y discrepancia
2.2. Las consecuencias de la falta de transparencia en la Directiva, en los diversos Estados Miembros y en los proyectos armonizadores
2.2.1. El carácter “mutante” y “abierto” del control de transparencia en la Directiva
2.2.2. Alemania
2.2.3. Reino Unido
2.2.4. Italia
2.2.5. Francia
2.2.6. DCFR vs CESL: el paradigma de las discrepancias subyacentes
2.2.7. Las precisiones del TJUE hasta la fecha
2.2.8. Recapitulación argumental y defensa del control de incorporación desligado de la abusividad
2.3. La aplicación del nuevo control (jurisprudencial) de transparencia en el Derecho español y sus riesgos
2.3.1. Consecuencias potenciales de la delimitación jurisprudencial de la transparencia
2.3.2. Necesidad de reforma legislativa expresa y posibles parámetros orientativos
2.3.3. Un corolario: la actuación notarial ante las cláusulas abusivas en el ínterin
3. Desequilibrios
3.1. El “desequilibrio jurídico” y el papel del Derecho dispositivo
3.2. El “desequilibrio económico”
3.3. Las cláusulas que definen el objeto principal del contrato
4. Ineficacias
4.1. La irretroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula por falta de transparencia
4.2. Consecuencias jurídicas de la nulidad de una cláusula (0% de intereses moratorios)
4.3. Consecuencias del carácter abusivo de una cláusula para el contrato: límites de la integración y crítica al “juicio de la eficacia resultante del contrato”
5. Para concluir: mayor seguridad jurídica preventiva, una propuesta
5. EL CONTROL DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN: UN NECESARIO REPLANTEAMIENTO
1. Introducción
2. Los beneficiarios del control de transparencia (sólo consumidores): aspectos conflictivos
2.1. El control de oficio de las cláusulas abusivas, de la transparencia y de la condición de consumidor
2.2. La carga de la prueba de la condición de consumidor: ¿quién debe probar qué?
2.3. Casos dudosos que sí merecen la consideración de consumidor
2.4. Casos dudosos que no deberían merecen la consideración de consumidor
3. El control de transparencia según la configuración del Tribunal Supremo
3.1. El art. 4.2 de la Directiva 93/13 está vigente en España y de él se deriva un especial control de transparencia con rasgos genuinos (STS 241/2013, de 9 mayo)
3.2. La consecuencia de la falta de transparencia es el carácter abusivo directo de la cláusula (SSTS 464/2014, de 8 septiembre y, sobre todo, 138/2015, de 24 marzo y posteriores).
3.3. Irretroactividad limitada de la nulidad de la cláusula no transparente (SSTS 139/2015, de 25 marzo y 222/2015, de 29 abril). Conclusiones del AG del TJUE de 13 julio 2016
3.4 El control de transparencia no se aplica a contratos entre empresarios (STS 367/2016, de 3 junio)
3.5 El control de transparencia no se aplica a otras cláusulas predispuestas que no definan el objeto principal del contrato (STS 483/2016, de 14 julio)
4. La necesaria reconducción del control de transparencia al control de incorporación
5. Algunos problemas (sustantivos y procesales) sobre incorporación y transparencia en la praxis judicial de hoy
5.1. Sobre los requisitos y aplicación del control de transparencia
5.2 De la transparencia a la incorporación… (contratos entre empresarios, B2B)
6. EXPERIENCIAS ESPAÑOLAS EN EL (REDUCIDO) ÁMBITO DE CONTROL DE LAS CLÁUSULAS EN LOS CONTRATOS ENTRE EMPRESARIOS
1. El marco legal: los materiales para construir
1.1. La normativa general sobre la contratación estandarizada y las cláusulas abusivas
1.2. La normativa especial sobre el control de contenido en ciertos contratos B2B y las normas sectoriales
2. El marco jurisprudencial (ortodoxo): construcciones limitadas (a consumidores)
2.1 El control de contenido de las cláusulas en contratos B2B según el Tribunal Supremo
2.2. El control de incorporación y el de transparencia (2013-) en contratos B2B según el Tribunal Supremo
2.2.1. De la incorporación a la transparencia en la STS (Pleno) de 9 de mayo de 2013
2.2.2. Un desenfoque: falta de transparencia igual a carácter abusivo directo de la cláusula
2.2.3. El nuevo control de transparencia tampoco se aplica a contratos B2B (STS [Pleno] de 3 de junio de 2016)
3. Argumentaciones de los tribunales (y de la doctrina) para ampliar ambos controles a los contratos B2B (el marco jurisprudencial “heterodoxo”): construcciones extralimitadas
3.1. Jugando con el concepto legal de “consumidor”
3.2. Imaginando nuevas interpretaciones del marco legal existente
4. El futuro inmediato: “der Teufel steckt in…” obiter dicta, votos particulares y propuestas
5. Conclusiones
7. DOCE TESIS SOBRE LA STJUE DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016: SU IMPACTO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE Y DEL TS, NO SÓLO SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO
1. Introducción
2. Consecuencias para el Derecho de la Unión Europea
2.1. Tesis 1: la cláusula abusiva nula no ha existido, por tanto, es ineficaz ex tunc, con retroactividad plena [TJUE contra TS]
2.2. Tesis 2: la ineficacia de las cláusulas abusivas (“no vincularán”) merece una interpretación autónoma por el TJUE, no por los Estados Miembros [TJUE contra AG Mengozzi]. Y el TS no elevó la protección de la Directiva
2.3. Tesis 3: el control de transparencia del art. 4.2 (para elementos esenciales del contrato) es idéntico al del art. 5 (para todas las cláusulas no negociadas) [TJUE contra TS]
2.4. Tesis 4: ¿Las consecuencias de la falta de transparencia sí están en la Directiva, en concreto, estriban en la declaración de abusividad? [TJUE, acaso actuando ultra vires, con el TS]
2.5. Tesis 5: ante una cláusula no transparente, ¿procede declarar su abusividad directa o ponderar su posible abusividad? [TJUE aún indefinido, TS sí directa]. La tesis alternativa de la no incorporación
2.6. Tesis 6: la jurisprudencia del TJUE goza de primacía y competencias exclusivas vedadas a la jurisprudencia nacional.
2.7. Tesis 7: la protección de los consumidores tiene (pocos) límites: la cosa juzgada es uno de ellos [TJUE más protector que AG Mengozzi]
2.8. Tesis 8: sobre las cuestiones no resueltas: los “graves trastornos económicos” hay que acreditarlos, la “buena fe de los círculos interesados” no parece compatible con la declaración de abusividad
3. Consecuencias para el Derecho español
3.1. Tesis 9: ¿Responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho de la Unión Europea por el Tribunal Supremo? No
3.2. Tesis 10: el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los tribunales españoles es beneficioso y necesario para la depuración y el progreso tanto del Derecho español como del Derecho de la UE
3.3. Tesis 11: ¿La cláusula suelo de veras constituye el objeto principal del contrato?
3.4. Tesis 12: la STJUE sí deberá incidir en los procesos en curso, en la jurisprudencia venidera y en una necesaria reforma legislativa, aunque no se podrán revisar todos los actos ya consumados (efectos de la cosa juzgada, valor de las renuncias y compensaciones, etc.)
8. LAS SENTENCIAS POSTERIORES A LA STJUE 21 DE DICIEMBRE DE 2016. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA SIGUE EN CONSTRUCCIÓN, MUTA Y MUTARÁ AÚN MÁS: HACIA LA TRANSPARENCIA SUBJETIVA
1. Planteamiento
2. En resumen, “insistencias en Luzbel” y novedades: las previsibles y las inesperadas
3. Retroactividad de los efectos de la nulidad
3.1. La rectificación
3.2. La ausencia de cosa juzgada (derivada de la STS 241/2013, de 9 de mayo)
3.3. El rechazo a plantear nuevas cuestiones prejudiciales (“en principio” y “buena fe”).
4. La falta de transparencia abre el juicio de la abusividad
5. Requisitos de la transparencia: no es preciso mencionar ni verificar todos los parámetros de la STS 241/2013, de 9 de mayo
6. ¿Debe ser distinto el control de transparencia en procedimientos individuales y en procedimientos colectivos?
6.1. Algunas afirmaciones anteriores contradictorias
6.2. Los nuevos medios de prueba: el papel del Notario
6.3. De la transparencia objetiva a la transparencia subjetiva
7. Conocimiento, comprensión, negociación y consentimiento: la auténtica encrucijada
8. Conclusión
SECCIÓN III
EL CONSUMIDOR Y LOS CONTENIDOS DIGITALES
9. LA NUEVA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR DE CONTENIDOS DIGITALES TRAS LA DIRECTIVA 2011/83/UE Y LA LEY 3/2014
1. El marco legal y fáctico de la nueva protección
1.1. Consideraciones introductorias. La necesaria adaptación del Derecho de consumo al entorno digital
1.2. El origen europeo del nuevo régimen legal español: el trasfondo de la Directiva 2011/83
1.2.1. El proceso de gestación europea de las reglas sobre contenidos digitales
1.2.2. Recuento de las nuevas reglas y aspectos no abordados
2. Categorías, conceptos, naturalezas: ¿cruciales o prescindibles?
2.1. El contrato sobre contenidos digitales: ¿compraventa vs. servicios? ¿Un tertium genus?
2.1.1. Las categorías contractuales típicas, las dificultades de encaje y la decisión del legislador
2.1.2. Algunos rasgos genuinos de los contratos sobre contenidos digitales (propiedad, uso y contenidos digitales con y sin “soporte material”, offline/on line)
2.1.3. La gratuidad: ¿también en los contratos gratuitos el consumidor debe quedar protegido?
2.2. El objeto del contrato: ¿bienes, productos, servicios? Rizar el rizo o el síndrome del rizoma
3. Aclarando el nuevo régimen legal: ¿qué se aplica y qué no se aplica a los contenidos digitales en el TR-LGDCU?
4. Análisis de las tres novedades expresas contenidas en el TR-LGDCU tras la Ley 3/2014
4.1. La definición de “contenidos digitales”
4.2. Los nuevos requisitos de información precontractual sobre los contenidos digitales
4.2.1. Información sobre su “funcionalidad”
4.2.2. Información sobre su “interoperabilidad”
4.2.3. ¿Por qué, para qué y cómo suministrar esa nueva información? Sanciones y valoración del modelo voluntario propuesto por la Comisión Europea en junio de 2014
4.3. El derecho de desistimiento del contrato sobre contenidos digitales
4.3.1. Sentido de su introducción ex lege y valoración
4.3.2. Excepciones al derecho de desistimiento
4.3.3. Dies a quo para el cómputo del plazo de su ejercicio
4.3.4. Costes del desistimiento
5. Recapitulación y conclusiones
10. EL RÉGIMEN DE LA FALTA DE CONFORMIDAD EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE CONTENIDOS DIGITALES SEGÚN LA PROPUESTA DE DIRECTIVA DE 9.12.2015
1. Introducción
1.1. Puesta en contexto de la Propuesta de Directiva sobre contratos de suministro de contenidos digitales
1.2. Breves observaciones sobre cuatro cuestiones preliminares
2. La conformidad de los contenidos digitales con el contrato
2.1. Visión general y carencias del sistema diseñado en la Propuesta de Directiva
2.2. Parámetros de conformidad: crítica de la desconsideración de las legítimas expectativas
2.3. Tiempo
2.4. Prueba
3. Responsabilidad del suministrador y remedios
3.1. Responsabilidad por falta de suministro: ¿sólo cabe resolver?
3.2. Responsabilidad por suministro no conforme con el contrato
4. En particular, la resolución del contrato
4.1. Requisitos de la resolución por faltas de conformidad
4.2. Forma
4.3. Consecuencias
4.4. Resolución parcial
5. En particular, la indemnización por daños y perjuicios
6. Conclusiones
11. UNA PROSPECTIVA CRÍTICA SOBRE EL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO DE CONTENIDOS DIGITALES: ACERCA DE ALGUNAS DECISIONES LEGALES EN CURSO SOBRE SU CONCEPTO, ÁMBITO SUBJETIVO, INFORMACIÓN, DESISTIMIENTO Y CONFORMIDAD
1. La acción legislativa desde la Unión Europea
1.1. La Directiva 2011/83 sobre derechos de los consumidores en contexto
1.2. La Propuesta de Directiva sobre el contrato de suministro de contenidos digitales de diciembre de 2015 y sus enmiendas
1.3. Previsiones de reforma del acervo de consumo y normativa conexa
1.4. Plan de exposición
2. Las principales reglas vigentes (en revisión) y las inminentes
2.1. Información precontractual
2.2. Derecho de desistimiento
2.3. Falta de conformidad con el contrato y remedios
3. Algunos aspectos transversales especialmente conflictivos sobre el ámbito objetivo y subjetivo
3.1. Concepto: ¿”contenidos digitales” o “productos y servicios digitales”? ¿Y el internet de las cosas (contenidos integrados en bienes)?
3.2. El “suministrador” como titular de las nuevas obligaciones legales: ¿y el papel de las “plataformas de intermediación online”?
3.3. ¿Protección para contratos “gratuitos” de suministro? Datos a cambio de prestaciones digitales y sus especialidades
12. LOS CONTENIDOS DIGITALES COMO OBJETO DE PROPIEDAD: ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE SU TRANSMISIÓN (EN PARTICULAR, EN CONTRATOS CON CONSUMIDORES)
1. Introducción
2. La eclosión de los bienes inmateriales como objeto del tráfico jurídico: diferencia entre el objeto de la propiedad y el objeto de la cesión contractual
2.1. La “propiedad” de bienes inmateriales y contenidos digitales
2.2. La forma de suministro o acceso a los contenidos digitales
2.3. Indicadores de la naturaleza de la cesión de la propiedad o del uso de los contenidos digitales
3. Las distintas aproximaciones legislativas a la naturaleza jurídica de los contenidos digitales
4. La configuración de los contenidos digitales en las recientes normas de protección de los consumidores
4.1. Marco legal existente y normas inminentes
4.2. Objeto del contrato de suministro de contenidos digitales (¿o de “productos digitales” y de “servicios digitales”?)
4.3. Naturaleza del contrato de suministro de contenidos digitales
4.4. En particular, los problemas de la restitución de las contraprestaciones
