EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS - CRITERIOS PARA SU ESTRUCTURACIÓN EN EL DERECHO CHILENO

El desarrollo dogmático del control de transparencia de cláusulas no negociadas se ha enfrentado a un dilema técnico de difícil solución en el marco del derecho de contratos. Tal dilema consiste en la existencia de dos vías para canalizar el referido control. Conforme con la primera vía, la transparencia formal y material de las cláusulas no negociadas puede ser examinada con ocasión del control de incorporación, el cual, concebido con alcance amplio, supone la necesidad de que el empresario que se sirve de tales cláusulas haya satisfecho ciertas cargas dirigidas a resguardar su cognoscibilidad, comprensibilidad y razonable previsibilidad. A su turno, según la segunda vía, la transparencia formal y material del clausulado puede ser revisada con ocasión de la aplicación del control de contenido (también llamado de abusividad), que aspira, en principio, a resguardar cierta medida de equilibrio en el contenido normativo del contrato. Hasta ahora, la estructuración y aplicación del control de transparencia, cualquiera sea la vía seguida, no siempre ha conducido a resultados satisfactorios y totalmente consistentes con sus funciones.

En este orden, de cara al derecho chileno y con el fin de resguardar una eficaz protección de los intereses del adherente, la presente investigación procura elaborar criterios técnicos tendientes a una adecuada estructuración del control de transparencia, de modo de no poner en riesgo el cumplimiento de sus funciones. En términos más concretos, se precisará el contenido, el alcance, las funciones y los límites del deber de transparencia en la contratación por adhesión a cláusulas no negociadas; se revisará el origen histórico del control de transparencia y las razones de su incardinación inicial en el control de contenido; se examinará la forma en que está estructurado el control de transparencia en sistemas normativos representativos, como son, especialmente, el derecho alemán, el derecho comunitario y el derecho español; se identificarán los problemas e inconsistencias que pueden derivar de los diversos modelos bajo los cuales se ha estructurado el referido control; y, finalmente, teniendo a la vista sus funciones y el marco normativo existente, se perfilarán los criterios que permiten una adecuada estructuración del control de transparencia en el derecho chileno.

CAPÍTULO I
ORIGEN Y BASES DOGMÁTICAS DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS EN EL DERECHO ALEMÁN

1. JUSTIFICACIÓN DEL CAPÍTULO

2. CONTEXTUALIZACIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2.1.Objetivos de la AGBG
2.2. Regulación general
2.2.1. Preliminar
2.2.2. Hacia una mayor transparencia en los mercados: mejoramiento de las condiciones materiales y jurídicas para una efectiva autoprotección de los intereses por parte de los clientes
2.2.2.1. El control de incorporación
2.2.2.2. El control de sorpresividad
2.2.2.3. La regla de prevalencia de los acuerdos individuales
2.2.2.4. La regla de interpretación contra Proferentem
2.2.3. Hacia una mayor justicia contractual: la tutela de cierta medida de equilibrio normativo en el contenido de las condiciones generales

2.3. Sobre el alcance del deber de transparencia.hipótesis no reguladas

3. INCARDINACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL EN EL CONTROL DE CONTENIDO: LA GENERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA ABUSIVIDAD POR FALTA DE TRANSPARENCIA

3.1 Origen

3.2. Motivación

3.3. Positivización del control de transparencia

3.4. Bases dogmáticas del control de transparencia
3.4.1. Funciones del deber de transparencia
3.4.2. Contenido del deber de transparencia
3.4.2.1. Preliminar
3.4.2.2. Transparencia del contenido de las condiciones generales
3.4.2.3. Transparencia en la ordenación de las condiciones generales
3.4.3. Estándar de apreciación de la transparencia
3.4.4. Información precontractual y deber de transparencia
3.4.5. Ámbito de aplicación
3.4.5.1. Ámbito subjetivo de aplicación
3.4.5.2. Ámbito objetivo de aplicación
3.4.6. Perjuicio injustificado: ¿consecuencia contingente o inevitable de la falta de transparencia?
3.4.7. Hacia una tipología de hipótesis de abusividad por falta de transparencia
3.4.8. Límites del deber de transparencia

3.5. Ineficacia de las cláusulas abusivas por falta de transparencia

4. PONDERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA ABUSIVIDAD POR FALTA DE TRANSPARENCIA

4.1. Preliminar
4.2. Sobre la inconsistencia dogmática de la incardinación del examen de transparencia material en el control de contenido
4.3. Sobre la posibilidad de apreciación de sorpresividad en el marco de un juicio colectivo
4.4. Sobre el carácter artificial de las hipótesis de abusividad por falta de transparencia
4.5. Conclusiones preliminares

CAPÍTULO II
MODOS DE ESTRUCTURACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS. ESPECIAL ALUSIÓN AL CASO DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE

1. JUSTIFICACIÓN DEL CAPÍTULO

2. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA EN LA DIRECTIVA 93/13/CEE Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE

2.1 Contextualización del control de transparencia en el sistema de protección diseñado por la directiva 93/13/CEE
2.1.1. Historia
2.1.2. objetivo general de la directiva
2.1.3. protección de la justicia y la transparencia de las cláusulas en el marco de la directiva
2.1.4. modelo de apreciación de abusividad

2.2. El modo de estructuración del control de transparencia en la directiva 93/13/CEE
2.2.1. Preliminar: el control de transparencia como un control diverso del de contenido
2.2.2. Ámbito objetivo de aplicación del control de transparencia
2.2.3. La falta de transparencia como causa de extensión del control de contenido a cláusulas relativasa los essentialia negotii
2.2.4. Funciones del deber de transparencia
2.2.5. Contenido y alcance del deber de transparencia
2.2.6. Límites del deber transparencia
2.2.7. Estándar de apreciación de abusividad por falta de transparencia
2.2.8. Falta de transparencia y desequilibrio importante
2.2.9. Hacia una tipología de hipótesis de abusividad por falta de transparencia
2.2.10. Ineficacia de las cláusulas abusivas por falta de transparencia

3. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA EN LOS INSTRUMENTOS DE ARMONIZACIÓN DEL DERECHO EUROPEO DE CONTRATOS Y EN EL CESL

3.1.El deber de transparencia en los instrumentos de armonización del derecho europeo de contratos
3.2. El deber de transparencia en el CESL

4. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS NACIONALES

4.1. El caso francés
4.2. El caso inglés
4.3. El caso de los países nórdicos
4.4. El caso italiano
4.5. El caso portugués
4.6. El caso español

5. PONDERACIÓN DE LOS MODOS DE ESTRUCTURACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA

5.1. Preliminar
5.2. Ponderación de la incardinación total o predominante del control de transparencia en el control de contenido
5.2.1. Consistencia interna y bondades
5.2.2. Desafíos pendientes
5.2.3. La incardinación del control de transparencia en el control de contenido como causa de inseguridad jurídica
5.3. Ponderación de la incardinación total o predominante del control de transparencia en el control de incorporación
5.4. onclusiones preliminares: más allá del modo específico de estructuración

CAPÍTULO III
ESTRUCTURACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS EN EL DERECHO CHILENO

1. JUSTIFICACIÓN DEL CAPÍTULO

2. CONTEXTUALIZACIÓN

2.1.Objetivos de la regulación sobre cláusulas no negociadas en la LPDC

2.2. Premisa y ámbito de aplicación de la regulación sobre cláusulas no negociadas en la LPDC

2.3. Regulación general

2.1.Objetivos de la regulación sobre cláusulas no negociadas en la LPDC

2.2. Premisa y ámbito de aplicación de la regulación sobre cláusulas no negociadas en la LPDC

2.3. Regulación general
2.3.1. Preliminar
2.3.2. Hacia una mayor transparencia en los mercados: mejoramiento de las condiciones materiales y jurídicas para una efectiva autoprotección de los intereses por parte de los clientes
2.3.2.1. El control de incorporación
2.3.2.2. La regla de prevalencia de los acuerdos individuales
2.3.2.3. La obligación de entregar al adherente un ejemplar del contrato que se hubiese celebrado por escrito
2.3.2.4. La regla de interpretación contra proferentem
2.3.2.5. La regla de prevalencia de la cláusula más beneficiosa
2.3.3. Hacia una mayor justicia contractual: la tutela de cierta medida de equilibrio normativo en el contenido de las cláusulas no negociadas

2.4. Sobre el alcance y funciones del deber de transparencia. Déficits y vacíos de la regulación nacional

2.5. Complementación del deber de transparencia a la luz de reglas y principios de derecho común

2.6. Los límites de la complementación ofrecida por el derecho común

3. ALTERNATIVAS DE ESTRUCTURACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA

3.1. El examen de transparencia en el marco del control de incorporación
3.2. El examen de transparencia en el marco del control de contenido

4. LA APROXIMACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

4.1. Preliminar
4.2. Casos en que se aprecia abusividad de cláusulas por falta de especificación suficiente de sus supuestos y/o consecuencias
4.3. Caso en que se aprecia abusividad de cláusulas por trampa o inducción a error
4.4. Casos en que se aprecia abusividad de cláusulas por sorpresividad (falta de previsibilidad razonable)
4.5. Desafíos pendientes

5. ¿ES POSIBLE UN CONTROL GENERAL DE TRANSPARENCIA EN EL DERECHO CHILENO?

5.1. Planteamiento general
5.2. Problemas especiales a propósito del control general de satisfacción o insatisfacción de cargas de incorporación
5.3. Atisbos de control preventivo de transparencia en la jurisprudencia

6. MÁS ALLÁ DEL MODO DE ESTRUCTURACIÓN: ALGUNAS BASES DOGMÁTICAS PARA LA IDENTIFICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO ASOCIADO A LA TRANSPARENCIA DE CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS

6.1. Contenido del deber de transparencia

6.2. Estándar de apreciación de la transparencia
6.2.1. Planteamiento general
6.2.2. El estándar de un consumidor medio
6.2.3. El estándar de un consumidor hipervulnerable y su incidencia en el examen de transparencia

6.3. Información precontractual y deber de transparencia

6.4. Ámbito de aplicación
6.4.1. Ámbito subjetivo de aplicación
6.4.2. Ámbito objetivo de aplicación

6.5. Límites del deber de transparencia

6.6. Ineficacia de las cláusulas no transparentes

6.7. Responsabilidad administrativa por infracción al deber de transparencia

7. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Jurisprudencia alemana
Jurisprudencia francesa
Jurisprudencia española
Jurisprudencia chilena