En la actualidad, el Estado compra, construye y se asocia con privados con una intensidad que no le conocíamos. Cada vez son mayores los volúmenes de compra que demandan los Órganos de la Administración del Estado y más variadas las obras que el Estado necesita construir y/o administrar con la ayuda de los particulares. Para alcanzar un desarrollo óptimo de esta nueva forma de gobernar – en ayuda con el sector privado – y que las asociaciones públicas – privadas sean beneficiosos tanto para la administración como para los particulares, es necesario que las reglas que regulan el procedimiento de formación de voluntad y ejecución del contrato administrativo sean claras y conocidas por las partes.
En este contexto, la jurisprudencia y la doctrina juegan un rol importante. Ante la limitada capacidad de las Leyes y Los Reglamentos para prever todas las situaciones que pueden darse, el rol de la jurisprudencia y la doctrina es colmar ese vacío con decisiones que sean adecuadas a los principios jurídicos que regulan la materia. Así, se espera que el contenido de los principios introducidos por la Ley N° 19.886 (LBCASYPS) – tales como, igualdad de los oferentes, estricta sujeción a las bases y libre concurrencia de los oferentes – sea, finalmente, definido por un desarrollo jurisprudencial y académico robusto, coherente y fundamentado. Pretender que sea la propia Ley o su Reglamento los encargados de definir el contenido de dichos principios, es un despropósito.
Debido a lo anterior, llama la atención que, a más de 10 años de la dictación de la Ley N° 19.886 (LBCASYPS), aún no exista certeza sobre el contenido de algunos de sus principios, como el principio de igualdad de los oferentes. Es en este contexto que, el principal objetivo de este estudio es sistematizar el contenido de este principio, definir sus características y sus efectos, determinando quien es el obligado, en qué tipo de cláusulas se encuentra regulado y a qué clase de igualdad se refiere. Asimismo, este estudio pretende sistematizar y analizar críticamente los criterios dictados por la jurisprudencia (administrativa y judicial) y la doctrina para determinar cuándo el principio de igualdad de los oferentes ha sido quebrantado y cuándo no, revisando si aquellas decisiones se adecuan con el contenido de este principio.
CAPÍTULO I
LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
PRIMERA PARTE
FUNDAMENROS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN
I. Relevancia de la contratación administrativa
II. El origen de la actividad contractual de la Administración
III. La actividad contractual de la Administración como una nueva forma de administrar
IV. Beneficios de la asociación público-privada
1. Generaría mayor competencia, aumentando los incentivos para prestar el servicio de manera eficiente
2. Dotaría de mayor transparencia, publicidad y “accountability” a los procesos de compra y negociación
3. Mejoraría la calidad de los servicios gracias al conocimiento e infraestructura del sector privado
4. Aumentaría la participación y adherencia de los ciudadanos a las decisiones gubernamentales
V. Críticas a la asociación público-privada
1. La asociación pública-privada no generaría mayor competencia ni sería más eficiente
2. Los privados no se encontrarían sujetos a los valores de transparencia, publicidad y “accountability” con la misma intensidad que el sector público
3. Los conflictos de intereses entre las metas públicas y privadas impedirán mejorar la calidad de los bienes y servicios
4. No sería efectivo que aumentaría la participación y adherencia de los ciudadanos a las decisiones gubernamentales
SEGUNDA PARTE
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
I. Concepto de contrato administrativo
II. Características del contrato administrativo
1. El contrato administrativo se encuentra sometido a un régimen de Derecho Público en unión con herramientas del Derecho Privado
2. Tiene por objeto satisfacer una necesidad pública
3. Los efectos del contrato administrativo se definen en razón del interés público involucrado y pueden incluso alcanzar a terceros
4. Es un contrato “intuito personae”
5. Dispone de cláusulas exorbitantes en favor de la Administración
5.1. El poder de interpretación unilateral del contrato
5.2. El poder de dirección, fiscalización, inspección y control
5.3. El poder sancionatorio o correctivo de la Administración
5.4. El poder de modificación unilateral del contrato (“ius variandi”)
5.5. El poder de terminación unilateral del contrato
III. Clases de contratos que celebra la administración: con transferencia de funciones públicas y sin transferencia de funciones públicas
1. Contratos en que existe transferencia de funciones públicas al sector privado
2. Contratos en que no existe transferencia de funciones públicas al sector privado
IV. Tipos de contratos administrativos regulados por el ordenamiento jurídico chileno
1. Contrato de obra pública regulado en la LOMOP y el RCOP
2. Contrato de concesión
2.1. Contrato de concesión de obra pública regulado por la LCOP y el RLCOP
2.2. Contrato de concesión de servicio público
2.3. Contrato de concesión municipal bajo la LOCM
CAPÍTULO II
EL CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS BAJO LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO
PRIMERA PARTE
LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO
I. Los orígenes de la LBCASYPS y su Reglamento
II. Objetivos de la LBCASYPS y su Reglamento
1. Lograr un uso eficiente de los recursos públicos
2. Utilizar las compras públicas como una herramienta para ejecutar políticas públicas sustentables e inclusivas
III. Aplicación de la LBCASYPS y su Reglamento
1. Ámbito de aplicación material
2. Ámbito de aplicación subjetivo
IV. Características de la LBCASYPS
1. Es una Ley de bases
2. Es una norma de aplicación directa
3. Constituye un cuerpo de principios y reglas jurídicas aplicables supletoriamente a otros tipos de contratos administrativos
V. La nueva institucionalidad que introdujo la LBCASYPS
1. TCP
2. DCYCP
3. Sistema de información
3.1. Obligación de inscripción en el Registro Electrónico de contratistas o proveedores
3.2. Obligación de contratar electrónicamente
3.3. Obligación de suministrar información básica
SEGUNDA PARTE
ASPECTOS CONCEPTUALES DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS
I. Concepto
II. Características
TERCERA PARTE
LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA REGULADOS POR LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO
I. La licitación pública
1. Concepto
2. Procedencia
3. Características
3.1. Es un procedimiento concursal abierto
3.2. Es un mecanismo de carácter obligatorio
4. Principales etapas
4.1. Preparación o elaboración de las bases de licitación
4.2. El llamado o aviso a participar en la licitación pública
4.3. Período de consultas y aclaraciones
4.4. Presentación y recepción de ofertas
4.5. Apertura de ofertas
4.6. Evaluación de ofertas
4.7. Adjudicación del contrato
4.8. Perfeccionamiento del contrato
II. Licitación privada
1. Concepto
2. Procedencia
3. Características
3.1. Es un procedimiento concursal cerrado
3.2. Es un mecanismo de carácter excepcional
3.3. Subsidiariamente le son aplicables las normas de la licitación pública
4. Principales etapas
4.1. Dictación y publicación de la resolución fundada que dispone la licitación privada
4.2. Preparación y elaboración de las bases de licitación privada
4.3. Invitación a participar
4.4. Recepción y evaluación de ofertas
4.5. Adjudicación y perfeccionamiento del contrato
III. Trato o contratación directa
1. Concepto
2. Procedencia
3. Características
3.1. No es un procedimiento concursal, sino una negociación directa
3.2. Es un mecanismo de carácter excepcional
3.3. Subsidiariamente. Le son aplicables las normas de la licitación pública y privada
4. Principales etapas
4.1. Cotizaciones previas
4.2. Dictación y publicación de la resolución fundada por medio de la cual se procede al trato directo e identificación del contratante
4.3. Celebración del contrato
IV. Compra ágil
1. Concepto
2. Procedencia
3. Características
3.1. Es un procedimiento concursal cerrado
3.2. Es un mecanismo de carácter obligatorio
3.3. Subsidiariamente, le son aplicables las normas de la licitación privada
4. Principales etapas
4.1. Requerimiento de 3 cotizaciones
4.2. Emisión y posterior aceptación de la orden de compra
V. Convenio marco
1. Concepto
2. Procedencia
3. Características
3.1. En ciertos aspectos es un mecanismo de carácter concursal y, en otros, es una negociación directa
3.2. Es un procedimiento obligatorio
4. Principales etapas
4.1. Suscripción del convenio marco por la DCYCP
4.2. Suscripción del convenio marco por la entidad licitante
VI. Gran compra vía convenio marco
1. Concepto
2. Procedencia
3. Características
3.1. En ciertos aspectos es un procedimiento concursal abierto y e
3.2. Es un procedimiento obligatorio
3.3. Supletoriamente, se le aplican todas las disposiciones del RLBCASYPS
4. Principales etapas
4.1. Comunicación de la intención de compra
4.2. Presentación y evaluación de ofertas
4.3. Adjudicación, dictación del acto administrativo y suscripción del acuerdo complementario
CUARTA PARTE
LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO
I. Principio de estricta sujeción a las bases
II. Principio de libre concurrencia
CAPÍTULO III
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES
PRIMERA PARTE
ASPECTOS CONCEPTUALES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES
I. El principio de igualdad en la CPR
1. Igualdad general
2. La igualdad como protección de bienes públicos importantes
3. Igualdad como no discriminación por los fatores pertenecientes a grupos
4. Igualdad como obligación positiva de promover la igualdad de oportunidades
II. El principio de igualdad en las contrataciones administrativas
III. Elementos sustantivos (dimensión formal) del principio de igualdad de los oferentes regulado en el artículo 9 de la LBCASYPS
IV. La tautología del contenido del principio de igualdad de los oferentes en la jurisprudencia del TCP y la CGR
V. Distintas concepciones del principio de igualdad de los oferentes
1. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una igualdad de trato
2. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una garantía de imparcialidad
3. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una garantía de igualdad de oportunidades
5. El principio de igualdad de los oferentes como igual sujeción a las bases
VI. Infracciones al principio de igualdad de los oferentes
1. Otorgar un privilegio a un oferente en desmedro del resto de los proponentes
2. Establecer un trato desigual entre los oferentes
3. Causar un perjuicio al resto de los participantes
4. Dejar a un oferente en desventaja respecto con el resto
5. Comprar ofertas que no resultan del todo comparables
SEGUNDA PARTE
MANIFESTACIONES EXCEPCIONALES AL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES
I. Fase preparatoria a la licitación
1. El estudio de mercado previo debe efectuarse considerando a todos los oferentes
2. El diseño de las bases debe efectuarse con confidencialidad
3. La entidad licitante debe utilizar el procedimiento de contratación administrativa que la LBCASYPS y el RLBCAYPS determinan para cada caso en particular
II. Elaboración, diseño y publicación de las bases de la licitación
1. Las bases deben estar formuladas con un lenguaje preciso y directo
2. El orden de prelación que existe entre los documentos que rigen la licitación no puede ser modificado
3. El contenido de las bases no puede ser objeto de negociaciones entre la Administración y el oferente
4. Las condiciones y reglas fijadas en las bases no pueden establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes
5. Las características o estándares de los bienes o servicios requeridos de manera tal que sólo un proveedor pueda cumplir con dichas exigencias
6. El contenido de las bases no puede ser modificado, sino muy limitadamente
6.1. El contenido de las bases puede ser modificado antes del cierre de la recepción de las ofertas siempre que se otorgue un plazo prudencial a los proveedores para adecuar sus propuestas
5.2. Luego del cierre de la recepción de las ofertas, el contenido de las bases no puede ser modificado, a menos que se resguarden los eventuales derechos de los oferentes
5.3. El contenido de las bases no puede ser modificado durante el periodo de preguntas y aclaraciones
5.4. En caso de que una licitación pública o privada sea declarada desierta, el contenido de las bases de la nueva licitación o trato directo no puede ser modificado
III. Llamado a los oferentes
1. El llamado debe ser público y gratuito
2. El llamado debe ser abierto
IV. Presentación de las ofertas
1. Las ofertas deben someteré a los requisitos exigidos en las bases
1.1. Excepción: pueden aceptarse las ofertas que no cumplen con los requisitos formales, no esenciales, exigidos en las bases
2. Las ofertas deben contener todos los documentos y antecedentes exigidos en las bases, por lo que no pueden admitirse ofertas incompletas
2.1. No procede la aceptación de ofertas incompletas, aun cuando las omisiones hayan sido justificadas por el oferente afectado
2.2. No procede aceptar ofertas incompletas, aun cuando la entidad licitante cuente con los documentos omitidos por haber sido presentados en licitaciones anteriores
2.3. No procede que la entidad licitante acepte documentos equivalentes a los solicitados en los respectivos pliegos
2.4. No procede la aceptación de ofertas incompletas siempre y cuando la omisión recaiga en aspectos formales, no esenciales exigidos en las bases
3. Las ofertas no pueden ofrecer bienes o servicios adicionales a los solicitados, aun cuando aquel ofrecimiento no implique un mayor gasto para la Administración
4. Las ofertas deben ser presentadas dentro del plazo establecido en las bases
5. No pueden admitirse modificaciones a las ofertas
5.1. Primera excepción: facultad de la autoridad licitante para solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones formales
5.2. Segunda excepción: facultad de la entidad licitante para solicitar aclaraciones de las ofertas
6. Cada oferente tiene el derecho a presentar una sola oferta
V. Las garantías o cauciones
1. La entidad licitante debe solicitar a todos los oferentes una garantía que cumpla con las mismas condiciones
1.1. Todos los oferentes deben presentar una garantía
1.2. Las garantías presentadas por los oferentes deben cumplir con las mismas condiciones
2. El monto de las garantías no debe significar una discriminación arbitraria para las empresas y oferentes más pequeños
VI. Evaluación de las ofertas
1. La evaluación de las ofertas debe realizarse por medio de una comisión imparcial
1.1. Los miembros de la Comisión Evaluadora no pueden tener conflictos de interés
1.2. Prohibición de contacto entre los miembros de la Comisión Evaluadora y los oferentes
2. La evaluación de las ofertas debe efectuarse de conformidad con los criterios, puntajes y ponderaciones establecidos en las bases
3. Las ofertas deben ser evaluadas en base a criterios objetivos
VII. Adjudicación y ejecución del contrato
1. La adjudicación debe realizarse de conformidad con los mecanismos definidos en las bases
2. El pago del contrato debe realizarse de conformidad a lo estipulado en las bases
3. El contrato no puede ser modificaciones
3.1. Primera excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones cuando así lo permitan las bases y/o el contrato
3.2. Segunda excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones en caso de que ocurra un caso fortuito o fuerza mayor
3.3. Tercera excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones que no alteren su esencia
