IV JORNADAS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS
Este libro es un reflejo sobre los nuevos cambios paradigmáticos en el derecho de aguas y, a la vez, una visión crítica de lo que está ausente en nuestra legislación con distintas posturas sobre ello. Valorando los cambios positivos que incorpora la nueva legislación de aguas, destaca la incorporación del derecho humano a este recurso- desde una perspectiva ética- y del eje de la sustentabilidad hídrica, en el sentido de que, con la reforma de 2022, se sustituye el paradigma productivista por uno de equidad, en el que se identifica que las aguas cumplen diferentes funciones (de subsistencia, ecosistémicas y productivas), priorizando el consumo humano y el saneamiento, y dando especial relevancia a la sustentabilidad de las fuentes.
El libro, a su vez, reclama que el modelo de gobernanza necesita una gestión integrada, a nivel de cuencas. Se pone de relieve en esta obra que Chile enfrenta una crisis hídrica cuyo origen no sólo está circunscrito a los efectos del cambio climático, sino también a una deficiente gestión y gobernanza. Se propone una gestión hídrica a nivel de cuencas con la finalidad de propender a la seguridad hídrica. Muy vinculado a lo anterior, se destaca la necesidad de que la legislación tenga en cuenta que existe in vínculo entre la gobernanza del agua, la regulación ambiental y el reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios. A partir de la reforma de 2022, se incorporan en la legislación los planes estratégicos de gestión hídrica que son instrumentos indicativos, desarrollados por la Dirección General de Aguas, para orientar la toma de decisiones a partir de un conjunto de iniciativas que giran en torno a la seguridad hídrica. Sin embargo, se identifican importantes brechas en su implementación.
El derecho de aguas chileno ha sido, después de más de una década de discusión, sustancialmente modificado y con ello, como lo demuestra esta obra, se comienza a revertir la visión de un derecho articulado sobre la base de premisas de eficiencia, para dar origen a un derecho que se hace cargo de la realidad vigente, que establece prioridades de usos y protege aquellas áreas en las que el mercado no puede intervenir con su mano invisible.
CAPÍTULO I
MEDIO AMBIENTE Y DERECHOS HUMANOS
1. EL DERECHO HUMANO AL AGUA: UNA MIRADA DESDE LA ÉTICA AMBIENTAL
Andrés Pinto Espinosa
1.1. Introducción
1.2. Derechos humanos, su base y desarrollo
1.3. Derecho humano al agua. Algunas especificaciones
1.4. Derechos de la naturaleza y una relectura del ser humano y su posición en ella como preámbulo para una discusión en torno al derecho al agua
1.5. Hacia una nueva ética ambiental
1.6. El derecho ecosistémico al agua
1.7. Conclusiones
2. LA REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL DE LAS AGUAS INDÍGENAS: EL CASO DEL SALAR DE PUNTA NEGRA EN EL TERRITORIO ANCESTRAL DE LA COMUNIDAD ATACAMEÑA DE PEINE
Felipe Guerra Schleef
2.1. Introducción
2.2. Estándares internacionales de derechos humanos en el contexto de la reparación del daño ambiental en los territorios de los pueblos indígenas
2.3. La regulación de la acción para obtener la reparación por daño ambiental en el derecho chileno
2.4. El caso de la demanda por daño ambiental del Salar de Punta Negra en el territorio ancestral de la Comunidad Atacameña de Peine
A) Antecedentes del Salar Punta Negra
B) La territorialidad de la Comunidad Atacameña de Peine en el Salar de Punta Negra
C) Minera Escondida Limitada y sus actividades de extracción de aguas subterráneas en la cuenca del Salar de Punta Negra
D) La demanda por daño ambiental del Salar de Punta Negra
2.5. Discusión final
3. NORMAS DE EMISIÓN Y CALIDAD DEL AGUA: SU NECESARIO FORTALECIMIENTO EN UN CONTEXTO DE CAMBIO CLIMÁTICO Y ESCASEZ HÍDRICA
Robert Currie Ríos - Rocío Vera Jara
3.1. Introducción
3.2. Las normas de emisión y su relación con otros instrumentos de gestión ambiental
3.3. Normas de emisión vigentes y su complementariedad
A) DS N° 609, de 1998, del Ministerio de Obras Públicas
B) Decreto Supremo N° 90, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia
C) Decreto Supremo N° 46, de 2002, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia
3.4. Aspectos que hacen necesaria la actualización y fortalecimiento de las normas de emisión
3.5. Propuestas para fortalecer las normas de emisión
3.6. Conclusiones
4. LA PROTECCIÓN DE LOS HUMEDALES EN LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL: ¿HACIA UN ESTATUTO JURÍDICO INTEGRAL?
Felipe Leiva Salazar - Javiera Fernández Carrizo
4.1. Introducción
4.2. El concepto de humedal como base jurídica para su protección ambiental
4.3. Protección de los humedales en la legislación nacional
A) Normas que permiten la protección de humedales mediante su delimitación geográfica como “área protegida”
B) La protección de humedales en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)
C) La protección de humedales a través de otros instrumentos de gestión ambiental (IGA) de la Ley N° 19.300
a. Evaluación ambiental estratégica
b. Otros instrumentos de gestión ambiental
c. Situación especial del plan de manejo (PM) del artículo 42 de la Ley N° 19.300
D) Protección de humedales en el Código de Aguas
a. Limitaciones al otorgamiento de Derechos de Aprovechamiento de Agua por parte de la DGA
b. Prohibición de explorar y explotar zonas de acuíferos que alimenten determinados humedales
c. Caudal ecológico mínimo (CEM)
d. Reservas de caudal
e. Prohibición de construir sistemas de drenajes
E) Ley N° 20.283, sobre recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal (LBN) y DS N° 82/2010, del Ministerio de Agricultura, que aprueba el Reglamento de Suelos, Aguas y Humedales (DS N° 82/2010)
4.4. Análisis crítico sobre la suficiencia de la legislación ambiental para la gestión ambiental de los humedales
A) La institucionalidad como fuente de políticas y normas para la protección de los humedales
B) Declaración de los humedales como áreas protegidas
C) Protección de funciones y servicios ecosistémicos de los humedales
4.5. Conclusiones
CAPÍTULO II
PRESERVACIÓN ECOSISTÉMICA EN EL CÓDIGO DE AGUAS
5. REFORMA AL CÓDIGO DE AGUAS. DESAFÍOS EN LA IMPLEMENTACIÓN DE LA FUNCIÓN DE PRESERVACIÓN ECOSISTÉMICA DEL AGUA DESDE UN ENFOQUE AMBIENTAL
Camila Martínez Encina - Constanza Muñoz Hunt - Nicolás Yáñez Viveros
5.1. Introducción
5.2. Definición y alcance de la función de preservación ecositémica
A) Definición de la función de preservación ecosistémica en el contexto de la Ley N° 21.435 (Historia de la ley)
B) Dotando de contenido al concepto
C) Alcance de la función de preservación ecosistémica del agua a partir de los criterios utilizados en la evaluación ambiental del recurso en el contexto del SEIA
5.3. Función de preservación ecosistémica en la reforma al Código de Aguas
A) Objetos de protección de la reforma y función de preservación ecosistémica
a. Artículo 5° inciso 3°. Alcance del interés público de las aguas
b. Artículo 5° bis. Funciones del agua
B) Sobre la reserva de aguas y la constitución de derechos para fines de preservación ecosistémica
a. Artículo 5° ter y artículo 147 bis. Reserva de aguas disponibles
b. Artículo 129 bis 1 A. Derechos de aprovechamiento in situ o no extractivos
c. Artículo 129 bis 13 inciso 3°. Priorización de la función de preservación ecosistémica en caso de remate público de derechos por el no pago de la patente por no uso cuando el adjudicatario no enterare el precio de la subasta dentro de plazo
d. Artículo 6° y la falta de incorporación de criterios para resguardar la la función de preservación ecosistémica
C) Limitaciones al ejercicio de derechos en virtud de criterios de preservación ecosistémica
a. Artículo 6° inciso 6°. Ponderación del riesgo en caso de riesgo o grave afectación del acuífero o fuente superficial
b. Artículo 129 bis 1. Caudal ecológico mínimo
D) Otras normas relativas a la función de preservación ecosistémica incorporadas en la reforma al Código de Aguas
a. Artículo 66 bis. Recarga artificial de acuíferos
b. Artículo segundo transitorio inciso final. Capacidad por no inscripción
E) Sobre normas que establecen limitaciones en ciertas áreas protegidas y ecosistemas asociados al agua
F) Comentarios de la revisión de la normativa incorporada por la reforma al Código de Aguas
5.4. Conclusiones
6. LA DETERMINACIÓN DE LA DISPONIBILIDAD DE AGUAS COMO HERRAMIENTA DE RESGUARDO DE LA PRESERVACIÓN ECOSISTÉMICA Y LA EXPLOTACIÓN SUSTENTABLE DEL ACUÍFERO
Oscar Recabarren Santibáñez
6.1. Introducción
6.2. La Ley N° 21.435 de 2022 que reforma el Código de Aguas y el tránsito desde una concepción utilitarista de los recursos hídricos hacia su valoración ambiental
A) Los fines de interés público y las principales funciones de las aguas
B) La valoración ambiental del agua
a. La preservación ecosistémica
b. La explotación sustentable del acuífero
6.3. Aproximación al concepto de disponibilidad de aguas
A) La existencia física del recurso hídrico y los tipos de disponibilidad
B) Tesis doctrinarias acerca la disponibilidad de aguas
a. Tesis tradicional
b. Tesis ambiental
6.4. Una potestad administrativa eminentemente técnica: ¿de carácter reglado o discrecional?
6.5. Criterios y procedimiento técnico para la determinación de la disponibilidad
A) Criterios técnicos para fijar el causal disponible
B) Procedimiento para la aplicación de los criterios técnicos
a. La determinación del volumen de explotación sustentable del acuífero
b. Determinación de la disponibilidad comprometida
c. Balance entre el volumen de explotación sustentable y la disponibilidad comprometida
6.6. Conclusiones
7. LA SUSTENTABILIDAD COMO UNO DE LOS NUEVOS EJES DEL CÓDIGO DE AGUAS. ANÁLISIS NORMATIVO Y DESAFÍOS PARA UNA ADECUADA IMPLEMENTACIÓN
Sergio Jaque Bopp
7.1. Introducción
7.2. Sobre el concepto “sustentabilidad”
7.3. La sustentabilidad en la legislación sectorial
A) Regulación previa a la Reforma
a. Aguas subterráneas
i. Declaraciones de áreas de restricción
ii. Declaración de zonas de prohibición
iii. Reducción temporal del ejercicio de DAA
iv. Formación de comunidades de aguas subterráneas
v. Planes de alerta temprana
vi. Implementación de sistemas de monitoreo y transmisión de extracciones efectivas
b. Aguas superficiales
i. Caudal ecológico
ii. Declaración de agotamiento
iii. Monitoreo de extracciones efectivas
B) Regulación pos Reforma
a. Normas generales
b. Aguas subterráneas
i. Explotación
ii. Derechos provisionales
iii. Comunidades de aguas subterráneas
c. Aguas superficiales
7.4. Desafíos
7.5. Conclusiones
CAPÍTULO III
GOBERNANZA DE LAS AGUAS Y USOS PRODUCTIVOS
8. ANÁLISIS DE LAS BRECHAS E INICIATIVAS HÍDRICAS PROPUESTAS EN LOS PLANES ESTRATÉGICOS DE GESTIÓN HÍDRICA (PEGH): UN ACERCAMIENTO A LA GOBERNANZA PARA SU IMPLEMENTACIÓN
Maximiliano Bolados Arratia - Sofía Roa Almonacid María-Victoria Aedo Aedo
8.1 Introducción
8.2 Marco conceptual
A) La planificación estratégica de recursos hídricos (ex planificación estratégica de gestión hídrica)
a. La planificación estratégica
b. La planificación hídrica
c. El concepto de brecha hídrica
d. Síntesis conceptual: elementos clave de la planificación estratégica de gestión hírica y la transición hacia la planificación estratégica de recursos hídricos
e. El concepto de soluciones basadas en la naturaleza (SBN)
8.3. Metodología
A) Compilación y estandarización de brechas e iniciativas
B) Análisis de actores
8.4. Resultados
A) Análisis de brechas
B) Análisis de costo por macrozona y cuenca
C) Análisis de costo por eje estratégico
D) Análisis de costo de eje estratégico por macrozona y cuenca
E) Análisis de costo por entidad financiadora y responsable
F) Análisis de iniciativas Soluciones Basadas en la Naturaleza (SBN)
G) Análisis de iniciativas habilitantes y generadoras
H) Análisis de actores
8.5. Discusión
8.6. Conclusiones
9. GOBERNANZA MULTINIVEL DEL AGUA Y CREACIÓN DE ORGANISMOS DE CUENCA. ELEMENTOS DE INSTITUCIONALIDAD PARA AVANZAR HACIA LA SEGURIDAD HÍDRICA EN CHILE
Paula Candia Inostroza - Natalia Julio González - Camila Martínez Encina - Viviana Reyes Salgado - Pablo Aranda Valenzuela
9.1. Introducción
9.2. La gobernanza multinivel
A) Definiciones y elementos centrales para la discusión
B) La otra vereda: la realidad del agua en el caso chileno
C) Aportes de la gobernanza multinivel en la gestión del agua en Chile
9.3. Creación de organismos de cuenca como oportunidad para avanzar en la gestión del agua desde los territorios de manera efectiva y sustentable
A) Creación de corporaciones de cuenca hidrográfica a nivel territorial (CdC)
B) Implementación de las corporaciones de cuenca
C) Contribución de los organismos de cuenca en la gestión del agua y desafíos para profundizar la gobernanza desde los territorios
D) Transparencia, información y construcción de capacidades
9.4. Propuesta de ajustes necesarios en el marco jurídico e institucional para avanzar hacia la gobernanza multinivel
A) Brechas y desafíos
B) Cambios legales e institucionales para la implementación de la gobernanza multinivel como modelo de gestión del agua en Chile
a. Acciones institucionales y legales de corto plazo
b. Acciones institucionales y legales de mediano plazo
c. Acciones institucionales y legales de largo plazo
9.5. Conclusiones
10. APROXIMACIÓN ESTRATÉGICA PARA IMPLEMENTAR UNA TRANSFORMACIÓN DE LA INSTITUCIONALIDAD HÍDRICA DESDE LOS TERRITORIOS: ORGANIZACIONES DE AGRUPACIÓN DE CUENCAS PARA LA COORDINACIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS DENTRO MACROZONAS HIDROGRÁFICAS
Andrés Gutiérrez Oliva
10.1. Introducción. Gestión integrada de recursos hídricos y seguridad hídrica 310
10.2. Desarrollo
A) El criterio jurídico-administrativo de agrupación de cuencas está presente en modelos comparados
B) La noción de agrupación de cuencas como criterio jurídico-administrativo para una nueva gobernanza de los recursos hídricos en Chile
C) Organizaciones de agrupación de cuencas
10.3. Conclusiones
11. NUEVA REFORMA AL CÓDIGO DE AGUAS Y LAS AGUAS DEL MINERO
María Paz Pulgar Betancourt - María José Sotomayor Mesa
11.1. Marco normativo de las aguas del minero antes de la reforma del Código de Aguas. Comentarios doctrinarios y jurisprudenciales
A) Las Aguas del Minero en la Legislación Minera
B) Código de Aguas
C) Conflictos entre la legislación minera y el Código de Aguas antes de la reforma de la Ley N° 21.435
11.2. La nueva regulación de las aguas del minero al amparo de la reforma al Código de Aguas. Algunas consideraciones hermenéuticas
A) Modificación del Código de Aguas
B) Resoluciones de la Dirección General de Aguas
C) Coexistencia entre ambas regulaciones
D) Crítica a los cambios introducidos a la institución de las aguas del minero
11.3. Conclusiones
12. DIFICULTADES NORMATIVAS QUE ENFRENTA EL DESARROLLO DE LA DESALACIÓN EN CHILE
Agustín Walker del Río
12.1. Introducción
12.2. Título habilitante para el uso y goce del agua de mar y naturaleza jurídica del agua desalada
12.3. El transporte del agua desalada y la aplicabilidad de la servidumbre de acueducto del Código de Aguas
12.4. Requerimiento de derechos de aprovechamiento de aguas para la solicitud de concesiones sanitarias para la producción de agua potable
12.5. Trabas a la participación del Estado en el desarrollo de proyectos de desalación
12.6. Proyectos de ley existentes en materia de desalación
12.7. Conclusiones y recomendaciones
CAPÍTULO IV
LECCIONES COMPARADAS SOBRE LA REGULACIÓN DE LAS AGUAS
13. PREPARAR EL RACIONAMIENTO, RESPONSABILIDAD IMPOSTERGABLE. LECCIONES Y BUENAS PRÁCTICAS EN EL DERECHO COMPARADO
Rafael Plaza Reveco
13.1. Introducción. El escenario potencial de racionamiento hídrico
13.2. Desarrollo
A) Reformas al Código de Aguas relevantes al racionamiento
B) El escenario fáctico y el marco de políticas públicas sobre recursos hídricos en la zona central
a. Racionamiento y eficiencia hídrica
b. Racionamiento, gobernanza del agua y restricciones a los DAA
c. Racionamiento y lucha contra la escasez hídrica
C) La experiencia comparada para enfrentar el racionamiento
a. Sudáfrica
b. Israel
c. Australia
d. México
D) Juicio crítico al marco jurídico actual de racionamiento y propuesta de mejora
13.3. Conclusiones
14. REGULACIÓN DE USOS PRIORITARIOS DEL AGUA PARA ALIMENTACIÓN EN ESCENARIOS DE INSUFICIENCIA PRODUCTO DE LA VARIABILIDAD CLIMÁTICA. UNA MIRADA COMPARADA ENTRE CHILE Y ESPAÑA
María Francisca González Guerrero
14.1. Introducción
14.2. Regulación internacional
A) Primeras aproximaciones del ordenamiento internacional: usos humanos
B) El reconocimiento de otros usos de las aguas: usos ecosistémicos
14.3. Regulación nacional de las aguas: el caso de Chile y España
A) La incidencia de la Unión Europea en el derecho español de aguas
B) Regulación de las aguas en la Constitución de España
C) Regulación de las aguas en la Constitución Política de la República de Chile
14.4. Regulación de usos de las aguas en la legislación sectorial de Chile y España
A) Regulación estatal de aguas de España
B) Código de Aguas de Chile
14.5. Conclusiones
15. NUEVO MARCO LEGAL DE SANEAMIENTO BÁSICO: ASIGNACIÓN ÓPTIMA DE RECURSOS ESCASOS ANTE LA REGIONALIZACIÓN Y EL FEDERALISMO COOPERATIVO
Juliana Patricio da Paixão
15.1. Introducción
15.2. El fracaso estructural de la salud: la falta de inversión que socava el desarrollo sostenible
A) Infraestructura instalada y dificultades heredadas por CRFB/88
15.3. Redemocratización y federalismo cooperativo
15.4. La racionalización de la gestión a través de la disposición regionalizada del nuevo marco legal
A) El pragmatismo jurídico y la construcción de la red de incentivos del nuevo marco legal de saneamiento básico
15.5. ADIN 6.492/DF: cuestionando el nuevo compromiso normativo
15.6. Conclusión
