"El contrato es una obra absolutamente única y original. La comparación, en cuanto medio de comprensión, se convierte en el instrumento esencial de la reflexión jurídica, en cuanto estudio de las razones de las diferencias y de las semejantes entre dos sistemas jurídicos (Civil law y Common law) y es funcional a reproducir una idea histórica del Derecho, sobre una concepción lógico-sistemática.
Gorla recupera la idea medieval, presente en el Common Law, del contrato como “intercambio”, respecto de la racionalista continental, primero de todo la experiencia francesa, del contrato como “acuerdo”. En esto se observa como Gorla, precisamente mediante Alexis de Tocqueville, la admiración para el modelo anglosajón, entró en contraste con el común liberalismo euro-continental que contempla al contrato como acuerdo el núcleo del liberalismo mismo."
Pier Giuseppe Monater
I. LA EVOLUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL EN EL «CIVIL LAW»
§1 Preliminares
a) Objeto del curso: el contrato obligatorio
b) El problema fundamental del contrato obligatorio: dificultades para sancionar la simple promesa o pacto nudo; razones prácticas de estas dificultades
c) La res o causa data (executed consideraron): su función
d) La promesa no formal a título gratuito, el contrato innominado o atípico y sus relaciones con la donación, como problemas fundamentales del contrato
§2. El Derecho romano
a) Derecho clásico
b) Derecho postclásico y justinianeo: contratos innominados
c) Resumen
d) La donación en el sistema justinianeo
e) Breve nota comparada
§3. El «civil law» en el medioevo
a) Contrato formal y contrato real
b) Criterios formales y literales de interpretación.
Irrelevancia de los motivos o presuposiciones para limita la responsabilidad del promitente, incluso en las promesas a título gratuito. Responsabilidad rigurosa, como si se tratara siempre de contratos formales o a título oneroso
§4. El «civil law» hasta Domat y Pothier
a) Longevidad del sistema de los contratos formales y reales
b) Primeras y limitadas victorias del llamado ‘principio consensual
c) La influencia del Derecho canónico y de las escuelas
d) Los iusnaturalistas: Grozio y la «cause raisonnable»
§5. El principio del nudo consentimiento en Domat y Pothier
a) Domat
b) Pothier
c) Pothier (continuación): los contratos formales; la donación
d) Pothier (continuación): la donación onerosa o «avec charges» y la donación por una «causa praeterita»; aparición de la teoría sobre la «cause suf fisante»
e) Los criterios de interpretación; relevancia de los motivos o presupuestos que limitan la responsabilidad; graduación de ésta según los criterios objetivos de la causa onerosa o gratuita
§6. El principio del nudo consentimiento en la época de las codificaciones y en el «civil law» moderno
§7. La distinción entre las obligaciones de dar y las demás obligaciones
§8. Primera limitación al principio del nudo consentimiento: las obligaciones de dar a título gratuito
§9. Continuación: La concepción de la donación y el puro espíritu de liberalidad. Extensión del esquema típico de la donación a otros intereses distintos del puro espíritu de liberalidad (prescindiendo del problema de la donación «cum onere» o por una «causa praeterita»)
§10. La donación «cum onere» y la donación condicional. Relaciones con el contrato atípico o innominado (en el sentido moderno)
a) Preliminares: la donación cum onere y bajo condición, y la cause suffisante
b) La corriente tradicional: la cause suffisante como criterio objetivo
c) Las tendencias hacia el criterio subjetivo
d) La tendencia contraria hacia un criterio objetivo
e) Importancia práctica de estas dos corrientes. Las donaciones en favor de una entidad moral
f) Otras «teorías» sobre la distinción entre la donación «cum onere» o «bajo condición» y el contrato de cambio; confusión de problemas distintos
§11 Continuación: La «causa praeterita» en las obligaciones de dar: servicios prestados y obligación natural en general
a) El problema de la causa praeterita como problema de la obligación natural
b) Las tres corrientes dominantes
c) Breve examen crítico de las tres corrientes mencionadas
d) Tratamiento especial de algunas obligaciones naturales (asignación a los hijos, juego, pacto nulo por defecto de forma, fiducia) y necesidad de tener en cuenta la importancia de la obligación natural en cada caso concreto
e) Nota importante sobre las críticas hechas a las distintas teorías: nuestra opinión acerca de los problemas discutidos en los §§ 9 a 11
§12. Las promesas por una causa de interés público y las promesas al público
a) Promesas por una causa de interés público
b) Las promesas al público
§13. Conclusiones sobre la "cause suffisante" en las obligaciones de dar: un moderno contrato innominado (atípico) con el «vestimentum» de la donación más que con el del cambio («bargain»): su importancia en la práctica y en el campo del Derecho comparado. La concepción del ((dar» a título oneroso (contrato a título oneroso de dar)
a) El moderno contrato innominado (en las obligaciones de dar) y su "vestimentum"
b) La concepción del contrato (obligación) a título oneroso de dar
c) Importancia del nuevo contrato innominado de dar (contrato en el que una de las prestaciones consiste en un dar). El llamado contrato de intereses no económicos
d) El "pactum vestitum" en la obligación de dar
e) El silencio de nuestros Códigos sobre la cause suffisante
§14. El principio del nudo consentimiento (pactum nudum) en las obligaciones distintas de las de dar
a) Preliminar
b) Las llamadas relaciones sociales, morales, de cortesía, de honor, etc.
c) Las obligaciones bilaterales con prestaciones distintas de la de dar (ambas o una de ellas de carácter típicamente económico)
d) Las obligaciones a título gratuito con prestación distinta de la de dar y de carácter típicamente económico: el elemento real (entrega) y el elemento típico: examen especial del transporte gratuito
e) Continuación: las promesas a título gratuito (de prestaciones distintas de la de dar) no acompañadas del elemento real
f) La fianza y la promesa de una garantía
g) Conclusión
§14bis La causa razonable o justa desde el punto de vista del interés del acreedor o como relación de proporción entre este interés y el sacrificio impuesto al deudor
§15. La moderación de la responsabilidad y los criterios de interpretación en las promesas a título gratuito. La garantía por evicción en la donación «cum onere»
a) Moderación de la responsabilidad e interpretación
b) La garantía por evicción en la donación "cum onere"
§16. Las promesas interesadas: en particular, la opción, la apertura de crédito, etc.
a) Las promesas interesadas: «cause raisonnable et juste»; indicaciones sobre el common law (remisión)
b) Distinción entre las obligaciones de dar y las demás obligaciones
§17. La aceptación y la confianza (remisión)
§18. La exigencia de forma en determinados contratos
§19. La teoría de la función económico-social del contrato
a) Breves indicaciones
b) El origen histórico y los errores de la teoría en cuestión
c) Los ejemplos y las aplicaciones prácticas de esta teoría.- Posibilidad de reducirlos a los casos de contratos socialmente dañosos (ilícitos)
d) Unidad de la causa (como función justificadora del reconocimiento jurídico del contrato) según esta teoría
e) Notas críticas de carácter ideológico
§20. La exigencia de un interés apreciable en el acreedor
a) El interés del acreedor como requisito genérico para la sancionabilidad de la promesa
b) El interés del acreedor en las promesas a título gratuito de carácter atípico
§21. La cláusula penal
a) Importancia y función de la cláusula penal
b) El problema de la llamada autonomía de los contratantes o del valor del nudo consentimiento (v. § 6)
§22. La ambigüedad del término «causa»: los arts. 1.131 y 1.132 del C. c. francés y sus concordantes. La causa como realización del fin del contratante. El acto abstracto
a) La ambigüedad del término «causa»
b) La causa como fin erróneo, no realizado o no realizable, en las atribuciones patrimoniales
c) Ampliación del concepto de causa como fin de la atribución patrimonial: la causa como presupuesto («Voraussetzung», «condicio in praesens vel praeteritum relata»)
d) Consecuencias de la teoría que concibe como único requisito de la «causa» el fin del ‘promitente o enajenante (o mejor, la realización de este fin)
e) La «causa» en relación con los problemas del acto abstracto y del acto formal
f) Sobre el significado del término «causa» en nuestros códigos y sobre el contenido normativo de los arts. 1.131 C. c. francés y concordantes
§23. De una cierta extensión de los requisitos de la «cause suffisante, raisonnable o juste» fuera del campo de los contratos de cambio atípicos y de las promesas a título gratuito
§24. Conclusiones
a) El sistema de los pactos vestidos en el «civil law»; el elemento típico contrapuesto al nudo consentimiento
b) La tendencia a las generalizaciones y a las abstracciones propia de los juristas del «civil law»
II. LA EVOLUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL EN EL «COMMON LAW»
§25. Preliminares
a) Razones de la relativa brevedad de esta segunda parte
b) Breves indicaciones sobre el common law
§26. Breves indicaciones históricas sobre el contrato en el «common law»
a) «Action of assumpsit» y «action of debt»
b) El «indebitatus assumpsit»
c) La «executory consideration»: el contrato bilateral
d) La concepción moderna de la «consideration»: el «bargain» como esquema del contrato no formal
e) Breve nota de comparación con el Derecho romano y con la evolución histórica del civil law. La impronta del «assumpsitevohición del concepto de «detrimento
§27. La «reliance» no dependiente de un «bargain» o de una «request» del promitente
a) Las recientes corrientes en él common law
b) «Bailment», «agency», «trust» y otras «gratuitous undertakings
§28. Consecuencias de la concepción del ((informal contract» como «bargain»
a) La «past consideration
b) La «gratuitous promise»
c) La donación
§29. Continuación: la ((consideration» como «acceptance». El promitente como dominus de la promesa y de sus condiciones: la «executed consideration» («unilateral contract») La promesa al público
§30. El problema de la «adequacy of consideration»: «sufficient consideration» y «nominal consideration»
a) El problema de la «adequacy of consideration»
b) La «sufficient consideration»
c) La «nominal consideration»
§31. El esquema del «bargain» como forma o criterio objetivo para comprobar la voluntad de contraer un vínculo jurídico (En nota: las recientes tendencias reformadoras)
§32. La preocupación de comprobar la voluntad de obligarse jurídicamente y la exigencia de la libertad del querer
a) Responsabilidad rigurosa o estrictamente contractual; interpretación estricta
b) La exigencia de la libertad del querer
§33. El carácter atípico del «contract»: la «cause suffisante» y la «cause juste» en el sistema de las sanciones
a) Resumen sobre la tipicidad del contrato en el civil law y comparación con el common law: la cause suffisante y la cause juste según la equity
b) El carácter atípico del contract y el sistema de las sanciones
c) La cláusula penal
d) De nuevo sobre la donación
§34. Del contrato formal y de algunos problemas conexos
a) El «act under seal» y sus formalidades. Breve nota comparativa con las «formas» del civil law moderno
b) La exigencia de forma bajo pena de nulidad para determinados contratos y el «Statute of Frauds»
c) Remedios contra el formalismo del «act under seal»: «failure of consideration», etc.
d) El acto abstracto. La promesa abstracta y el «billet non causé» (v. § 22 notas explicativas 3 y 4)
e) Finalidad errónea o no realizada en la promesa y en la enajenación (v. supra § 22, b, c)
§35. Conclusiones
a) «Contractus» y «consensus»
b) Resumen sobre el common law y algunas orientaciones para la valoración de los dos sistemas contractuales, el del civil law y el del common law
c) Continuación: los inconvenientes del common law en el campo de los negocios. La lógica de la experiencia
APÉNDICES
APÉNDICE I
§36. Sistemas modernos de «civil law» no codificado
a) Preliminares.- El Derecho escocés
b) El pacto nudo en el Derecho escocés. La forma. Las gratuitous promises
c) Continuación: los innominate contracts y los unusual contracts
d) El interés del acreedor. La promesa de prestaciones que no representen un interés patrimonial del promisario. El sistema de las sanciones; la cláusula penal
e) El transfer
f) Breves indicaciones sobre el Roman Dutch law
APÉNDICE II
§37. Breve nota sobre las ideas de los juristas del «conunon law» acerca de nuestro contrato y viceversa
APÉNDICE III
§38. Breves indicaciones sobre el acto de disposición «inter vivos»: enajenación, renuncia, modificación de derecho. De nuevo sobre la forma de las donaciones
a) El acto de enajenación «inter vivos» en el civil law
b) La renuncia y el contrato modificativo en el civil law
c) El common law
d) La forma de las donaciones en el civil law. Decadencia del documento notarial
