LOS VÍNCULOS DE FAMILIA DE LOS MIGRANTES COMO FUNDAMENTO PARA REVOCAR JUDICIALMENTE LAS MEDIDAS DE EXPULSIÓN
La presente obra, desde el punto de vista del Derecho de Familia, trata uno de los temas más complejos provocados por los movimientos migratorios recibidos por Chile en los últimos años. Con ello nos referimos a las expulsiones de extranjeros. En efecto, los inmigrantes amenazados por órdenes administrativas de expulsión han acudido a los tribunales superiores de justicia con el objeto de solicitar la revocación de la medida que les amenaza. Uno de los fundamentos de las referidas solicitudes de revocación está dado por la tutela que el ordenamiento jurídico internacional y nacional debe conceder a los vínculos de familia que poseen los inmigrantes (principalmente el matrimonio, las uniones de hecho y la filiación.
En este último caso se añaden las exigencias del principio del interés superior). Así, en el texto se examina normativa, doctrina y jurisprudencia que consideran que el eventual daño provocado a la familia derivado de la ejecución de la orden de expulsión (junto a otros daños) puede ser de tal entidad que es viable que transforme en desproporcionada una orden de expulsión, lo que abre las puertas a su revocación. Este texto, por todo lo indicado precedentemente, es de gran utilidad tanto para los abogados litigantes como para los estudiantes de derecho.
CAPÍTULO PRIMERO
EL FENÓMENO MIGRATORIO EN CHILE
I. LOS FLUJOS MIGRATORIOS: UNA CONSTANTE EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD
1. Un breve repaso de algunas de las principales migraciones
2. Las causas de las migraciones
II. SUMARIA REFERENCIA A LA MIGRACIÓN EN CHILE
1. ¿Existen muchos extranjeros en Chile?
2. Flujos migratorios recibidos por Chile: desde los mapuches hasta los venezolanos
3. Reflexiones sobre la percepción del chileno sobre los inmigrantes
III. EL DERECHO MIGRATORIO CHILENO
1. Tres ejes propios de las políticas migratorias
2. Normativa chilena
3. La situación de los NNA migrantes no acompañados
IV. RELACIONES ENTRE EL DERECHO DE FAMILIA Y LA INMIGRACIÓN
1. El Derecho y la inmigración
A) Derecho constitucional
B) Derecho penal
C) Derecho civil
2. Regímenes patrimoniales
A) Tratamiento original de Andrés Bello
B) Disciplina actual
C) Nuestra opinión
3. Secuestro internacional de niños
A) Padres secuestradores: una triste realidad
B) Convenio sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños de 1980
C) Jurisprudencia
D) Nuestra opinión
4. Autorizaciones para salir al extranjero
A) Un fenómeno en aumento: el traslado prolongado o definitivo al extranjero
B) Jurisprudencia
C) Nuestra opinión
CAPÍTULO SEGUNDO
REVOCACIÓN DE LAS EXPULSIONES: LOS VÍNCULOS DE FAMILIA DE LOS INMIGRANTES
I. LA TUTELA JURÍDICA DE LA FAMILIA
1. Protección a nivel internacional
2. Protección internacional: especial referencia al principio de la unidad familiar
3. Tutela en el Derecho nacional
II. MEDIDAS QUE CONCEDE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PARA REVOCAR LAS ÓRDENES DE EXPULSIÓN
1. El recurso de reclamación
A) Regulación normativa, características del procedimiento y efectos derivados de la interposición del recurso
i) Regulación normativa
ii) Características
iii) Efectos
B) Comentarios a la luz de las exigencias de un justo y racional procedimiento
i). Plazo de interposición y debido proceso
ii) Vulnerabilidad y precariedad del inmigrante
C) Jurisprudencia
D) Comentario final
2. La acción constitucional de amparo
A) Regulación jurídica
B) El hábeas corpus y los vínculos de familia de los inmigrantes
i) Primera etapa: supremacía de las facultades discrecionales de la Administración
ii) Segunda etapa: admisión de la relevancia de los vínculos de familia
iii) Un debate no completamente terminado
III. EL MATRIMONIO
1. De la importancia del matrimonio
2. Naturaleza jurídica del matrimonio
A) El matrimonio como contrato
B) Teoría del matrimonio institución
C) El matrimonio como un acto de Estado
D) El matrimonio como comunidad de vida
E) Matrimonio contrato-institución
3. El matrimonio como fundamento de acciones de amparo
4. Jurisprudencia relativa al matrimonio como fundamento de las acciones de amparo deducidas para revocar las expulsiones
5. La simulación matrimonial
A) A modo de introducción
B) El problema de la denominación
C) Fundamento
i.) El respeto al ius connubii
ii) La burla a la naturaleza y a los fines del matrimonio
iii) Contribuyen a un aumento de la inmigración irregular
iiii) La defensa de la libertad de matrimonio, componente integrante de la libertad individual
D) ¿Una nueva discriminación?
E) Características de los matrimonios simulados internacionales migratorios
i.) Son matrimonios internacionales
ii.) Son convenciones, sin perjuicio de la posibilidad de engaño efectuado por el extranjero respecto del nacional del Estado receptor
iii.) Su objetivo es la obtención de beneficios en materia migratoria
iiii.) Son matrimonios simulados
iiiii.) Normalmente existe el pago de una cantidad determinada de dinero
6. La reacción del Derecho ante los matrimonios simulados
A) A nivel de Derecho internacional
B) A nivel de Derecho interno: norma legal
i). Tratamiento en sede penal
ii). Disciplina en sede civil
7. Prueba de la ausencia o presencia de un verdadero consentimiento matrimonial
8. Las presunciones como medio de prueba de la simulación matrimonial
9. Derecho interno. La labor del ente administrativo. La Dirección General de los Registros y del Notariado y la prueba de la simulación matrimonial
A) Tratamiento de los indicios por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado
i.) Los indicios ambivalentes permiten una valoración positiva o negativa, según el modo en que concurren en un caso determinado
ii.) Los indicios exclusiva o preferentemente negativos
iii.) Indicios exclusiva o preferentemente positivos
iiii.) Circunstancias intrascendentes
B). La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de enero de 1995, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el Extranjero, y la Instrucción del mismo organismo de 31 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia. Mecanismo a priori y a posteriori
10. Ausencia de eficaces mecanismos de control del consentimiento matrimonial en el Derecho de familia de Chile
A) La tutela del consentimiento en los matrimonios celebrados en Chile
B) El control del consentimiento matrimonial en los matrimonios realizados en el extranjero
IV. LAS UNIONES DE HECHO
1. La protección jurídica de las uniones de hecho
2. Sobre las causas que explican el surgimiento de las relaciones de hecho y/o la celebración de acuerdos de unión civil
3. Simulación de las uniones de hecho
A) De nuevo sobre la cuestión terminológica
B) Características
i.) Declaración de voluntad emitida de consuno por los futuros concubinos o contrayentes
ii.) Búsqueda de una ventaja en sede de Derecho de extranjería
iii.) Pueden ser tanto “internacionales” como “mixtos”
C) Sanción de las simulaciones de acuerdo de unión civil
D) ¿Existen mecanismos jurídicos para luchar en contra de las simulaciones de acuerdos de unión civil?
i.) Acuerdos de unión civil celebrados en Chile
ii.) Acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero
iii.) Breve referencia a la situación en España
4. Jurisprudencia relativa a las uniones como hecho como basamento de las revocaciones judiciales de las expulsiones
V. LA FILIACIÓN
1. El principio del interés superior del niño y los juicios migratorios
2. Filiación de “conveniencia” o de “complacencia”
A) De su denominación
B) Características
i.) El sujeto activo del reconocimiento no es el padre biológico
ii.) El autor del reconocimiento es consciente de la falta de concordancia entre su voluntad interna o real y la voluntad que ha declarado
iii.) Por regla general, su origen se encuentro en un acuerdo, sin perjuicio de que el reconocimiento sea un acto jurídico unilateral
iiii.) El niño es utilizado como un simple objeto para el logro de un fin determinado
C) Impugnación
i.) Acción de impugnación del reconocimiento
ii.) Acción de nulidad del reconocimiento
iii.) Acción de inexistencia por simulación
iiii.) Repudio
iiiii.) Una misión de los tribunales superiores de justicia
3. Jurisprudencia relativa a la filiación como base de resoluciones judiciales de revocación de expulsiones
VI. OTROS VÍNCULOS DE FAMILIA
1. Ascendencia
2. Descendencia
3. Parentesco en la línea colateral
4. La protección de la familia extensa
5. La ausencia de nexos de familia como fundamento de las expulsiones
VII. NECESIDAD DE LA PRUEBA DEL VÍNCULO DE FAMILIA: DE SU EXISTENCIA Y CORRELATO EN LA REALIDAD
1. La existencia mismo del vínculo de familia
2. La existencia en la realidad del nexo de familia invocado
VIII. CONSIDERACIONES FINALES
CAPÍTULO TERCERO
EL ROL DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES EN SU SENTIDO ESTRICTO, APLICADO A LOS LITIGIOS DE EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS
I. UNA EXIGENCIA DE LA JUSTICIA: LAS SANCIONES DEBEN SER PROPORCIONADAS AL HECHO QUE SE PRETENDE CASTIGAR
1. Necesidad y dificultad de aplicar una sanción justa
2. Origen y desarrollo del principio de proporcionalidad de las sanciones
3. La doctrina de Alexy
A) Subprincipio de idoneidad o adecuación
B) Subprincipio de necesidad
C) El principio de proporcionalidad de las sanciones stricto sensu
4. Aplicación de la doctrina de Alexy a los juicios migratorios
II. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA EXPULSIÓN DE LOS EXTRANJEROS
1. Ventaja
2. Desventajas
A) Daño estrictamente familiar
a.1) Matrimonio
a.2) Uniones de hecho
a.3) Filiación
B.) Daño patrimonial vinculado al perjuicio familiar
C) Daño a las relaciones de amistad
III. AUTONOMÍA DE LOS DAÑOS GENERADOS POR LA EXPULSIÓN
1. Afirmación de la autonomía del daño causado a las relaciones de familia
2. El daño patrimonial vinculado al familiar per se no posee la entidad necesaria para fundamentar la revocación de la medida de expulsión
3. Rechazo de la autonomía del daño a las relaciones de amistad
IV. CRITERIOS QUE DEBEMOS CONSIDERAR LLEGADO EL MOMENTO DE APLICAR EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES A LOS JUICIOS MIGRATORIOS
1. La comisión de ilícitos de particular gravedad
A) Ilícitos de menor entidad
a.1) Venta de copia no autorizada de discos musicales
a.2) Delitos en contra de la propiedad
a.3) Amenazas
a.4) Manejo en estado de ebriedad
a.5) Lesiones graves
a.6) Transporte de moluscos en veda
a.7) Ingreso clandestino
a.8) Microtráfico
B) Ilícitos de mayor gravedad
b.1) Homicidio
b.2) Delitos sexuales
b.3) Trata de personas
b.4) Promoción o facilitación de la prostitución de NNA
b.5) Extorsión
b.6) Delitos en contra de la propiedad
C) Tráfico de drogas y de sustancias estupefacientes
2. La intencionalidad existente en el ilícito
3. La reincidencia
4. No poseer antecedentes penales
5. El logro de beneficios carcelarios
6. Condena cumplida
7. La antigüedad del ilícito cometida por el inmigrante y/o del acto administrativo de expulsión
A) Antigua data del ilícito
B) Larga data del acto administrativo de expulsión
8. El tiempo de permanencia en el país
9. El arraigo social
A. Arraigo educacional
B. Arraigo laboral
b.1) Aceptación jurisprudencial del arraigo en su faceta laboral
b.2) La mera esperanza de trabajar
b.3) La propuesta de trabajo
b.4) Actividad laboral informal
b.5) Cursos de capacitación laboral y declaraciones juradas
b.6) Incertidumbre sobre la real existencia de un vínculo laboral
b.7) Arraigo religioso
b.8) Arraigo tributario
C) Falta de arraigo
D) Arraigo y situación no normalizada
10. Inexistencia de un debido proceso en la etapa administrativa del procedimiento de expulsión
11. Desistimiento por parte del órgano administrativo
B) Sentencias que confirman las expulsiones, no obstante la presencia de un desistimiento
12. Existencia de denuncia de ingreso ilegal al territorio nacional, sin que dicha medida se concrete en sentencia alguna
13. Tramitación de procesos de regularización
14. La propia declaración del inmigrante que indica que no tiene ánimo de permanecer en el país
15. Inmigrante carente de domicilio en Chile
16. Consideraciones de tipo humanitarios
B) La condición de “refugiado”
17. Presentación de documentación falsa ante el órgano administrativo
18. El empleo abusivo de los vínculos de familia
19. Ser inmigrante de segunda generación
20. El estado de salud
22. Obtención de la residencia definitiva
23. Revocación de la expulsión
24. Expulsión ya ejecutada
V. CONSIDERACIONES FINALES
Bibliografía
I. Fuentes y documentos
1. Internacionales
2. Nacionales
II. Autores
III. Jurisprudencia
1. Tribunales extranjeros
A) Tribunal Europeo de Derechos Humanos
B) Tribunales de España
2. Tribunales nacionales
A) Sentencias de la Corte Suprema
i.) Recursos de reclamación de expulsión
ii.) Acciones de amparo
B) Sentencias de Cortes de Apelaciones
