LA SIMULACIÓN TRIBUTARIA

La simulación como técnica de lucha contra el fraude fiscal es, en estos momentos, el instrumento estrella en manos de la Administración de los tributos, tanto en España como en otros países, como puede ser México. Así se explica que un amplísimo número de regularizaciones tributarias se sustenten en la aplicación del artículo 16 de nuestra Ley General Tributaria.

Sin embargo, y paradójicamente, los estudios sobre simulación tributaria se encallan en la repetición de tópicos y en la remisión al amplio acervo doctrinal y jurisprudencial existente. La simulación tributaria, en cambio, profundiza en todos los aspectos que esta figura presenta en la actualidad. Y lo hace sirviéndose tanto de la doctrina de los autores, nacionales e internacionales, como analizando casi un millar de resoluciones administrativas y judiciales. Aunando, así, el estudio dogmático con el examen práctico, el autor, el Dr. Luis M. Alonso, quien ya estudió antes el fraude en el IVA y en las sociedades interpuestas, ahonda en distintos aspectos: la prueba de la simulación, la concreción de la operación disimulada, la cuantificación de la liquidación y la sanción en caso de simulación, la regularización íntegra o la prescripción cuando afectan a casos de simulación. Y completa esa visión omnicomprensiva con el detallado estudio de la casuística más relevante que ha dado lugar a casos por todos conocidos por su repercusión pública: sociedades de profesionales y artistas, devoluciones de IVA, derechos de imagen, facturación falsa o residencia fiscal.

PRIMERA PARTE
SIMULACIÓN CIVIL Y SIMULACIÓN TRIBUTARIA

CAPÍTULO 1
PLAN Y ENFOQUE DE LA OBRA

I. Plan y perspectiva de la obra
II. Una cuestión previa de carácter terminológico

CAPÍTULO 2
ALGUNAS IDEAS SUSTANTIVAS SOBRE LA SIMULACIÓN

I. Aspectos esenciales de la simulación en derecho privado

1. El concepto de simulación

2. Las teorías de la causa y de la declaración

3. Los rasgos identificadores de la simulación
3.1. El acuerdo simulatorio
3.2. El móvil pretendido y la causa de la simulación. El negocio disimulado
3.3. El engaño al que se llega por la ocultación

4. Efectos de la simulación

5. Clases de simulación
5.1. Simulación absoluta
5.2. Simulación relativa

II. La adopción de la simulación por el derecho tributario

1. Rasgos característicos
1.1. La minimalista regulación de la simulación en la LGT
1.2. La irrupción de la Administración en tanto que tercero de buena fe
1.3. Efectos y consecuencias de la apreciación de simulación: inoponibilidad de la realidad declarada simulada

2. Negocio disimulado y hecho imponible efectivamente realizado

3. La autonomía del Derecho tributario en los efectos de la declaración de simulación

4. La simulación absoluta en la encrucijada

5. El motivo fiscal, la economía de opción y la economía de opción inversa

6. La relación tributaria subyacente y el móvil fiscal

7. Los elementos constitutivos de la simulación. El engaño en lo tributario, en particular
7.1. La ocultación en Derecho tributario sancionador
7.2. La ocultación produce el engaño y el engaño la simulación

8. Prevalencia de la teoría de la realidad: la STC 120/2005

CAPÍTULO 3
LA PRUEBA DE LA SIMULACIÓN

I. La prueba de los hechos y de su significación jurídica

II. Indicios y presunciones

III. En torno a la posibilidad de sancionar a partir de tales indicios y presunciones

IV. Elenco de indicios habituales de simulación civil y tributaria

1. El Caso Goldfinger
1.1. Compraventa de las acciones de Malibu S.A. en 2001
1.2. Compraventa de acciones de Google en 2005

V. La valoración unitaria de los indicios y el riesgo de predominio del motivo fiscal

1. El Caso CEMEX

VI. Los contraindicios

VII. Recapitulación

SEGUNDA PARTE
LA SIMULACIÓN COMO INSTRUMENTO PARA COMBATIR EL FRAUDE FISCAL

CAPÍTULO 4
LA SIMULACIÓN Y EL RESTO DE LAS FIGURAS PREVISTAS PARA LUCHAR CONTRA EL FRAUDE FISCAL

I. La calificación

1. Significado y regulación legal. Los arts.13 y 115 de la LGT

2. La calificación atañe a una controversia jurídica y es una operación eminentemente jurídica

3. El uso de la calificación en la lucha contra la elusión fiscal y sus límites
3.1. La doctrina de la no intercambiabilidad de los mecanismos antifraude
3.2. El caso de los agentes de jugadores del Real Madrid y del FC Barcelona

4. Sancionabilidad de la recalificación

II. El conflicto en la aplicación de la norma

1. La simulación como alternativa
2. El caso de las planificaciones fiscales para permitir deducir el IVA soportado
3. La búsqueda de un criterio diferenciador entre simulación y conflicto
4. La artificiosidad de los negocios como rasgo propio del conflicto en la aplicación de la norma
5. La posición clarificadora del Tribunal Constitucional

III. La introducción de nuevas figuras en la lucha contra el fraude fiscal: el negocio indirecto y el levantamiento del velo en la senda de la interpretación económica

1. El negocio indirecto

2. La doctrina del levantamiento del velo
2.1. Límites a la aplicación de esta tesis en el Derecho tributario y el Derecho penal
2.2. El Caso Nóos

IV. De la sombra de la interpretación económica al recurso a la equidad

TERCERA PARTE
LA IDENTIFICACIÓN, RECONSTRUCCIÓN Y CUANTIFICACIÓN FISCAL DE LA OPERACIÓN DISIMULADA

CAPÍTULO 5
LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE DECLARAR LA SIMULACIÓN Y DETERMINAR LA OPERACIÓN DISIMULADA 209

I. La simulación como potestad administrativa y la necesidad de un procedimiento para declarar su existencia

1. La calificación no requiere un procedimiento propio al ser una prolongación de la labor interpretativa
2. El procedimiento que rige para la declaración del conflicto en la aplicación de la norma
3. El procedimiento para declarar la simulación

II. Referencia al derecho comparado

1. Declaración de la simulación por un juez. El caso de Chile
2. Aplicación de un procedimiento contradictorio y con garantías. El caso de Francia y México

III. Competencia para declarar la simulación

1. El caso del Fútbol Club Barcelona

IV. El procedimiento de declaración de simulación tributaria

1. La hipotética utilización del procedimiento incorrecto y sus consecuencias

2. Sanción de nulidad de pleno derecho
2.1. Por prescindir del procedimiento legalmente establecido
2.2. Por prescindir de un trámite esencial del procedimiento

3. La falta de motivación convierte al acto anulado en insubsanable

4. Una apelación al principio de buena administración

V. La determinación de la operación disimulada a efectos fiscales

VI. La prohibición de analogía in malam partem

VII. Cuantificación de la deuda fiscal correspondiente a la operación dismulada

1. Trasvase de gastos en caso de simulación subjetiva
2. La no deducibilidad de las retenciones no practicadas en la renta tributable determinada con la regularización de la simulación

VIII. Cálculo de la base de la sanción en caso de simulación subjetiva

1. El Caso de El Rubius

IX. El principio de integra regularización en casos de simulación

CAPÍTULO 6
LA PRESCRIPCIÓN DE LA SIMULACIÓN

I. Evolución de la regulación de la prescripción en la ley general tributaria

II. La nueva (y contradictoria) doctrina del Tribunal Supremo
III. Repercusión de la nueva doctrina en el ámbito penal. Una referencia a la doctrina de los actos propios

CUARTA PARTE
SANCIÓN ADMINISTRATIVA Y PENAL DE LA SIMULACIÓN TRIBUTARIA

CAPÍTULO 7
¿SANCIONABILIDAD AUTOMÁTICA DE LA SIMULACIÓN?

I. La situación en el derecho tributario

1. La tesis de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo
2. Crítica a la tesis del Tribunal Supremo

II. Una aportación desde la jurisprudencia penal

CAPÍTULO 8
RECEPCIÓN DE LA SIMULACIÓN TRIBUTARIA POR EL DERECHO PENAL

I. ¿Configuración de un tipo delictivo propio o adscripción al tipo del delito fiscal?
II. La adscripción de la simulación tributaria al elemento mendaz en la infracción penal del Art. 305 CP

QUINTA PARTE
SELECCIÓN DE SUPUESTOS DE SIMULACIÓN TRIBUTARIA

CAPÍTULO 9
¿ES POSIBLE LA SIMULACIÓN «UNILATERAL»?

I. La pretendida simulación en la emisión de un certificado de residencia fiscal

1. La prueba de la residencia mediante certificado de residencia fiscal
2. Trascendencia penal de la cuestión
3. Imposibilidad conceptual de la simulación unilateral

II. La pretendida simulación que aparece solo en una de las partes contratantes

CAPÍTULO 10
¿FACTURAS FALSAS O FACTURAS SIMULADAS?

I. Facturas falsas, facturas falseadas y facturas simuladas

II. Perspectiva penal

III. El caso del sujeto que emite facturas falsas sin figurar entre los obligados a facturar

CAPÍTULO 11
LA REGULARIZACIÓN POR SIMULACIÓN DE LAS SOCIEDADES PROFESIONALES INTERPUESTAS

I. El atavico rechazo a las sociedades interpuestas

1. Justificación plena del uso de sociedad mercantil: el Caso Sito Pons
2. Interposición ficticia de persona y simulación subjetiva

II. El caso de las sociedades profesionales interpuestas

1. Doble interposición societaria y sociedad única interpuesta

2. La carencia de medios materiales y humanos en la sociedad interpuesta

3. La confusión patrimonial entre el socio y la sociedad

4. El carácter personalísimo de los servicios prestados y la aportación de valor por la sociedad profesional

5. La regularización de las sociedades interpuestas mediante el régimen de operaciones vinculadas

6. El Caso Carlos Herrera

7. El Caso Shakira

8. Las sociedades interpuestas siempre rechazables son las constituidas solo para facturar y cobrar

9. La visión de la jurisdicción penal
9.1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 102/2010, de 29 de enero. Caso Recoletos
9.2. Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de julio de 2011. Caso Albiñana y Suarez de Lezo
9.3. Sentencia 139/2015, de 31 de marzo, del Juzgado de lo Penal 27 de Madrid. Caso Sagardoy
9.4. Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 17 de febrero de 2016 y Sentencia del Tribunal Supremo 277/2018, de 8 de junio. Caso Nóos
9.5. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 518/2017, de 17 de julio. Caso BBM&A
9.6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 13 de diciembre de 2017. Caso Mendimendiya
9.7. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 1/2020, de 8 de enero. Caso Alta Partners
9.8. Sentencia 411/2022, de 19 de septiembre, del Juzgado de lo Penal 3 de Barcelona y Sentencia de 28 de julio de 2023 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Caso Sandro Rosell

10. Sociedades interpuestas por directivos de empresas

11. Reconsideración de la sancionabilidad de la interposición de sociedades
11.1. Cuando se regulariza por el régimen de operaciones vinculadas
11.2. Cuando se regulariza como simulación

CAPÍTULO 12
EL CASO DE LA CESIÓN DE DERECHOS DE IMAGEN DE DEPORTISTAS

I. El caso Neymar. Un caso aparte
II. Evolución del régimen de tributación de los derechos de imagen
III. El caso Messi
IV. El caso Ronaldo
V. El caso Xabi Alonso

CAPÍTULO 13
OBTENCIÓN INDEBIDA DE LA DEVOLUCIÓN DEL IVA SOPORTADO EN EL MARCO DE OPERACIONES SIMULADAS DE COMPRAVENTA INMOBILIARIA

I. Esquema y funcionamiento de este tipo de fraude

II. Análisis desde la perspectiva penal

1. Sobre el sujeto que reclama la devolución
2. Sobre la consumación del delito de devolución tributaria indebida

III. Análisis desde la perspectiva tributaria

CAPÍTULO 14
LA DECLARACIÓN DE SIMULACIÓN COMO REACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ANTE EL FRAUDE CARRUSEL

I. Las truchas y el fraude carrusel
II. Las estrategias de recuperación de la recaudación que ensayan las administraciones tributarias
III. El traslado de responsabilidades de la trucha al bróker
IV. Presupuestos y condiciones que exige la calificación de simulación