PENSAR COMO UN ABOGADO - UNA NUEVA INTRODUCCIÓN AL RAZONAMIENTO JURÍDICO

Este libro trata sobre pensar y razonar. Más específicamente, sobre las maneras de pensar y razonar y los métodos argumentativos de los abogados y los jueces, que pueden o no ser diferentes de las maneras de pensar y razonar y de los métodos argumentativos de las personas comunes. El que los abogados piensan, razonan y argumentan distinto de la gente común es una pregunta, no un axioma. No obstante, ciertas técnicas de razonamiento se consideran características de la toma de decisiones en el derecho.

En la facultad de derecho típica, en especial en los Estados Unidos, los docentes creen que enseñan pensamiento y razo­namiento jurídicos por ósmosis, o intersticialidad, en el proceso de instruir sobre materias sustantivas como derecho de daños, contratos, derecho penal, derechos reales, procedimiento civil y derecho constitucional. Pero en realidad se enseña mucho menos sobre el pensamiento y el razonamiento jurídicos de lo que los profesores usualmente creen. Y aun si se enseñara en alguna medida, podría ser necesario hacerlo de manera unificada. Este libro busca satisfacer estas necesidades y, al mismo tiempo, ofrecer a los abogados y es­tudiantes de derecho algo en lo cual pensar —y estar o no de acuerdo— con relación a la mayoría de los temas que aborda.

CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN: ¿EXISTE EL RAZONAMIENTO JURÍDICO?

CAPÍTULO II
REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES

1. Sobre las reglas en general
2. El núcleo y el contorno
3. La generalidad de las reglas
4. La formalidad del Derecho

CAPÍTULO III
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES

1. Precedentes en dos direcciones
2. Precedentes: conceptos básicos
3. Una idea extraña
4. Sobre la identificación de un precedente
5. Sobre fundamentos y dicta
6. Sobre la fuerza de los precedentes: nulidades, distinciones y otras formas de anulación

CAPÍTULO IV
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD

1. La idea de autoridad
2. Sobre la autoridad vinculante y la llamada «autoridad persuasiva»

3. Por qué laautoridad real no necesita ser «vinculante»
4. ¿Pueden existir las fuentes con autoridad prohibidas?
5. ¿Cómo es que las fuentes con autoridad devienen autoritativas?

CAPÍTULO V
EL USO Y ELABUSO DE LAS ANALOGÍAS

1. Sobre la distinción entre el precedente y la analogía
2. Sobre la determinación de la semejanza
3. El desafío escéptico
4. La analogía y la velocidad de los cambios en el derecho

CAPÍTULO VI
LA IDEA DE COMMON LAW

1. Algo de historia y una comparación
2. Sobre la naturaleza del common law
3. ¿Cómo cambia el common law?
4. ¿Es derecho el common law?
5. Un viaje breve por el reino de la equidad

CAPÍTULO VII
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO

1. ¿Las reglas y los precedentes resuelven los casos?
2. ¿Limita la jurisprudenciaaun si no determina?
3. Unaafirmación empírica
4. El realismo y el rol del abogado
5. Los critical legal studies y el realismo con untraje moderno

CAPÍTULO VIII
LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES

1. Interpretación de leyes en un Estado regulador
2. El rol del texto
3. Cuando el texto no ofrece una respuesta
4. Cuando el texto ofrece una mala respuesta
5. Los cánones de la construcción de las leyes

CAPÍTULO IX
EL VOTO DEL JUEZ

1. Las causas y las consecuencias de los votos de los jueces
2. Ofreciendo razones
3. Una vez más fundamentos y dicta
4. La frecuencia decreciente de los votos

CAPÍTULO X
CREANDO DERECHO CON REGLAS Y PAUTAS

1. La distinción básica
2. Reglas, pautas y la cuestión de la discrecionalidad
3. Estabilidad y flexibilidad
4. Reglas y pautas en los votos de los jueces
5. Sobre la relación entre la amplitud y la vaguedad

CAPÍTULO XI
DERECHO Y HECHOS

1. Sobre la idea de un hecho
2. Determinando los hechos en el juicio: el derecho de las pruebas y sus críticos
3. Los hechos y el proceso de apelación

CAPÍTULO XII
LA CARGA DE LA PRUEBA Y SUS PARIENTES

1. La carga de la prueba
2. Presunciones
3. La deferencia y la atribución de la responsabilidad de la toma de decisiones