La costumbre no es una reliquia ni una fuente menor que los sistemas contemporáneos hayan superado. Es, por el contrario, el suelo sobre el que todo derecho se asienta: aquello que lo constituye, lo sostiene y explica su identidad y su cambio a lo largo del tiempo. Este libro defiende esa tesis desde la filosofía analítica del derecho mediante tres movimientos articulados. El primero muestra cómo las normas consuetudinarias operan al interior de los sistemas jurídicos y por qué las normas últimas de cualquier sistema aquellas que no pueden derivarse de ninguna otra son necesariamente de naturaleza consuetudinaria. El segundo ofrece una teoría convencionalista de los fundamentos normativos del derecho, capaz de explicar tanto ese fundamento como el cambio jurídico no intencional que opera silenciosamente más allá de los textos. El tercero somete esta teoría a prueba en el terreno donde la costumbre resulta más visible y problemática: el razonamiento de jueces y abogados, y el derecho internacional. El resultado es un argumento a favor de tomarse la costumbre en serio y con ella, el convencionalismo como clave de bóveda de la teoría jurídica contemporánea.
PRIMERA PARTE
DE LAS COSTUMBRES A LOS SISTEMAS JURÍDICOS
CAPÍTULO I
LAS NORMAS Y LAS COSTUMBRES
1. NOCIÓN DE NORMA CONSUETUDINARIA Y CONSIDERACIONES CONCEPTUALES PRELIMINARES
1.1. La costumbre, sus componentes y sus normas
1.2. Preliminares de la identificación de normas consuetudinarias
1.2.1. Interpretación
1.2.2. Eficacia
2. ONTOLOGÍA DE NORMAS
2.1. Concepciones ortodoxas de normas
2.1.1. Concepción pragmática y normas consuetudinarias
2.1.2. Concepción semántica y normas consuetudinarias
2.2. La postura ecléctica
2.3. Normas, proposiciones y hechos sociales
CAPÍTULO II
SISTEMA JURÍDICO Y NORMAS CONSUETUDINARIAS
1. EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO. UN ESBOZO
1.1. Cuestión de Perspectiva
1.2. Identidad y estructura
1.3. Eficacia y persistencia
2. DINÁMICA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS. LA PRÁCTICA DE FORMAR SISTEMAS MAESTROS
2.1. El modelo judicial y la práctica de identificar el derecho aplicable
2.2. Normas consuetudinarias en el trasfondo de la interpretación
2.2.1. Derecho consuetudinario de origen judicial
2.2.2. Derecho consuetudinario de origen civil
2.3. De la costumbre al derecho y viceversa
CAPÍTULO III
COSTUMBRE, IRREGULARIDAD EN LOS SISTEMAS Y DERECHO VIGENTES
1. RES JUDICATA. LA PRÁCTICA DE COLMAR Y DEPURAR SISTEMAS
1.1. Lagunas y la persistente clausura de sistemas
1.2. Inconsistencia normativa y depuración de sistemas
2. LAS DIVERSAS CARAS DE LA VALIDEZ
2.1. Desprolijidad en los sistemas jurídicos
2.2. Eppur è diritto
2.3. El eterno sendero de la optimalidad
CAPÍTULO IV
LA COSTUMBRE DE IDENTIFICAR Y APLICAR NUESTRO DERECHO
1. MÁS QUE LA REGLA DE UNOS CUANTOS
1.1. Más que un simple hábito de obediencia
1.2. Comunidad, intereses y división de trabajo
1.3. La relevancia de la costumbre de los jueces y los funcionarios
1.4. Entre deberes y competencias en la identificación del derecho
2. LA COMPLEJIDAD DE LA(S) REGLA(S) DE RECONOCIMIENTO
2.1. Prácticas normativamente definidas
2.2. Hechos complejos, normas complejas
3. LA UNIDAD E IDENTIDAD DEL DERECHO COMO UN SUCESO PRAGMÁTICO
SEGUNDA PARTE
LOS CIMIENTOS CONSUETUDINARIOS DEL DERECHO
CAPÍTULO V
LA FUERZA VINCULANTE DE NUESTRAS CONVENCIONES
1. REGLAS CONVENCIONALES
2. LA FUERZA DE LAS CONSTANTES CONCORDANCIAS
2.1. Intenciones comunes, no compromisos comunes
2.2. Las razones de las convenciones
2.3. Contingencia
2.4. Convenciones constitutivas
3. DILEMAS DE LA NORMATIVIDAD CONVENCIONAL
3.1. Seguimiento de reglas
3.1.1. El sospechoso escepticismo democrático
3.1.2. Contar con una gramática
3.2. Un asomo al plano del derecho
3.3. El gatopardismo del convencionalismo
3.3.1. Dirección de ajuste recíproco
3.3.2. Ríos de reglas convencionales
CAPÍTULO VI
LAS SUPUESTAS LAGUNAS DEL CONVENCIONALISMO
1. REGLAS QUE NO SON PRACTICADAS
1.1. La convención de contar con autoridades
1.2. La no-práctica y la cuestión de la desuetudo
2. LA SUPUESTA INEPTITUD DEL CONVENCIONALISMO
2.1. La trampa en el desafío del erizo
2.1.1. Preámbulo
2.1.2. Los términos de la trampa en «el modelo de reglas»
2.2. Raciocinio y redención del convencionalismo
2.2.1. Entendimiento común, no pactos
2.2.2. La autonomía conceptual de las reglas convencionales
2.3. Colofón
TERCERA PARTE
DOCTRINA DEL DERECHO CONSUETUDINARIO
CAPÍTULO VII
EL ESQUEMA DUALISTA DEL DERECHO CONSUETUDINARIO
1. USUS
1.1. Elementos analíticos (vinculatoriedad, generalidad y publicidad)
1.2. Antigüedad
1.3. Continuidad
1.4. Uso pacífico
1.5. Razonabilidad
1.6. Certeza
1.7. Consistencia
2. OPINIO JURIS
2.1. Normas jurídicas consuetudinarias sin opinio juris
2.1.1. Reglas esenciales
2.1.2. Interacciones discursivas integracionales
2.2. Racionalización de la opinion juris
2.2.1. Deseos consensuales
2.2.2. Expectativas comunitarias de reciprocidad
2.3. Sopesar opinio(nes)
3. EL RECORRIDO DE LOS COMPORTAMIENTOS A LAS REGLAS
3.1. Ritual de lo habitual
3.2. De tendencias a expectativas, y de expectativas a convenciones
3.3. La relevancia de las expectativas y las reglas sociales
CAPÍTULO VIII
LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL
1. ESCEPTICISMO Y PERPLEJIDAD EN EL NÚCLEO DE LOS COMPONENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
1.1. La (nada) excepcional vinculatoriedad de la costumbre
1.2. ¿Costumbres con elementos disociados?
1.2.1. Primera etapa. Lo hecho y lo dicho
1.2.2. Segunda etapa. La escala móvil
1.2.3. Tercera etapa. Legítima integración
1.3. El objeto y la forma en que se lo busca
1.4. El problema del vestigio iusnaturalista
1.4.1. La contingencia democrática en el derecho consuetudinario
1.4.2. La racionalidad habitual de los «malos Estados»
2. LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
2.1. Preámbulo al escenario de la sistematicidad del derecho internacional
2.2. Normas internacionales, entre la costumbre y el tratado
2.3. La perspectiva del juez internacional
2.3.1. La costumbre instantánea
2.3.2. La generalidad
2.3.3. Jus cogens
2.4. Orden consuetudinario y dualismo internacional
