La idea de escribir este libro sobre los grandes principios del Derecho Público (constitucional y administrativo) nació como una necesidad de actualizar y, en algunos casos, renovar nuestro pensamiento acerca de esos trascendentes principios, a partir de una serie de ensayos y trabajos que tuvieron como eje central el abordaje del principio de legalidad.
Este trabajo va precedido de tres capítulos introductorios. Dos de ellos, de tipo más general, resultan indispensables para captar el sentido de las concepciones que se exponen en el núcleo del libro y se refieren al nuevo constitucionalismo, la estructura del ordenamiento y la teoría de los principios generales del derecho. En un capítulo más específico hemos creído conveniente continuar, de alguna manera, la tarea que emprendió en su momento nuestro inolvidable maestro Jorge Tristán BOSCH actualizando la teoría de la separación de los poderes a la luz de las transformaciones.
Por último, el cuadro de los grandes principios de derecho público hubiera quedadoincompleto si no hubiéramos agregado un capítulo con los principios institucionales y sectoriales de aplicación en el derecho administrativo, los que guardan estrecha conexión con los principios fundamentales que presiden el sistema constitucional. Y aunque somos conscientes de que se trata de un abordaje selectivo y, por tanto, no del todo completo, procuramos trazar una orientación metodológica susceptible de seguirse en ulteriores investigaciones.
CAPÍTULO I
EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO Y LAS BASES DEL ORDEN JURÍDICO
I.1. Un nuevo escenario en el Derecho Público
I.2. Positivismo y neoconstitucionalismo
I.3. La constitucionalización del ordenamiento y los nuevos problemas que se plantean
I.3.1. La teoría de la armonización de los derechos para resolver los conflictos
I.3.2. Trascendencia de la ciencia política, de la filosofía del derecho y de su teoría general
I.4. Las fronteras entre el derecho público y el derecho privado: la summa divisio como categoría histórica
I.5. Notas y características principales del nuevo constitucionalismo
I.6. La irrupción y auge de las tendencias iusnaturalistas: diversos sentidos del concepto de derecho
I.7. Ley natural y ley positiva: la fuente de la ley natural y el error de base del positivismo
I.8. La justicia: diferentes clases
I.9. La distinción entre moral y derecho
I.10. La estructura del ordenamiento
I.11. Las normas
I.12. Los principios generales: su diferencia con las normas y los valores. Las directivas políticas
I.13. El carácter preceptivo o vinculante de los principios.
La distinción entre derecho y principio
I.14. El carácter absoluto o relativo de los derechos
I.15. Características atribuidas al orden jurídico
I.16. Los paradigmas en el derecho público
I.17. La dignidad de la persona como fuente central de todos los principios y derechos
I.18. Los nuevos paradigmas del Derecho Público
I.19. El principio pro homine y su función ordenadora.
La interpretación más favorable (in dubio pro libertate)
I.20. El principio general de la buena fe
I.21. El principio de la confianza legítima
I.22. El principio de la moral pública
I.23. La necesidad de armonizar los nuevos paradigmas
CAPÍTULO II
LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
II.1. Proyección de los principios generales
II.2. Trascendencia de los principios generales
II.2.1. Características y principalidad de los principios generales
II.2.2. Sus peculiaridades en el derecho administrativo
II.2.3. La inserción de los principios del Derecho Natural en el ordenamiento y el papel de la tópica
II.3. La concepción “finnisiana” sobre los principios generales del derecho
II.4. Jerarquía y diversidad de los principios generales
II.4.1. La constitucionalización de los principios y la Problemática que plantea
II.4.3. Los principios generales son fuentes formales y materiales: su grado de prelación
II.5. El papel de los principios en el ordenamiento
II.5.1. Distintas funciones que cumplen los principios generales
II.5.2. Los principios generales como garantías jurídicas
II.5.3. Los principios generales como límites al ejercicio del poder reglamentario
II.5.4. La extensión del deber de resolver se extiende a la Administración
II.6. Los principios generales en el campo de la interpretación jurídica
II.6.1. Diferentes clases de interpretación
II.6.2. La analogía y los principios generales del derecho
II.6.3. El sometimiento de la Administración a la ley y al derecho
II.6.4. Las facultades discrecionales de la Administración y los principios generales del derecho
CAPÍTULO III
EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES
III.1. Acerca del origen de la doctrina de la separación de poderes: las características principales que entraña la concepción política de Montesquieu
III.2. La separación de poderes y el Estado de Derecho. La evolución del Estado de Derecho. El Estado Subsidiario. Populismo y Estado
III.3. La finalidad básica de la teoría de la separación de los poderes
III.4. Las confusiones terminológicas: los conceptos de poder, órgano y función
III.5. Sobre la función administrativa
III.5.1. Concepciones subjetivas u orgánicas
III.5.2. El criterio objetivo o material
III.5.3. Otras teorías
III.6. Continuación: las funciones normativa o legislativa y jurisdiccional de la Administración Pública
III.6.2. Las funciones jurisdiccionales de la Administración
III.7. Continuidad de la jurisprudencia sentada por la Corte a partir del caso “Fernández Arias”
III.8. Resumen sobre la interpretación de la doctrina de la separación de los poderes en la Constitución argentina
III.9. La independencia del Poder Judicial: antecedentes hispánicos de las prescripciones constitucionales
III.9.1. La prohibición de ejercer funciones judiciales por parte del Rey y las Cortes
III.9.2. La inamovilidad de los jueces
III.9.3. La creación del Tribunal Supremo
III.10. La independencia del Poder Judicial como principio y garantía del régimen democrático y republicano
III.11. Sentido actual de la separación de los poderes
III.12. El principio de independencia de las autoridades regulatorias
III.13. Constitucionalidad de la creación de las autoridades regulatorias independientes
CAPÍTULO IV
LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD
La interdicción de arbitrariedad
IV.1. El principio de legalidad
IV.1.1. Precisiones conceptuales
IV.1.2. Legalidad y legitimidad. Distintas formulaciones del principio de legalidad
IV.1.3. Legalidad y reserva de legalidad. La llamada preferencia de ley
IV.2. Discrecionalidad y arbitrariedad
IV.3. La interdicción de arbitrariedad en el derecho argentino
IV.4. El principio de razonabilidad como fundamento de la prohibición de arbitrariedad
IV.4.1. Aspectos de la razonabilidad
IV.4.2. Razonabilidad e igualdad. La razonabilidad ponderativa
IV.4.3. Debido proceso sustantivo y debido proceso adjetivo en el derecho norteamericano. La equal protection
IV.4.4. El principio de proporcionalidad. Subprincipios que integran el principio de proporcionalidad en las doctrinas alemana y española
IV.5. Hacia una respuesta iusnaturalista centrada en el bien humano: la directiva de interpretación preponderante que debería regir la hermenéutica del artículo 28 de la Constitución Nacional
IV.6. La interdicción de arbitrariedad. La inconstitucionalidad de oficio
IV.6.1. El artículo 43 de la Constitución Nacional prescribe un mandato implícito
IV.6.2. La inconstitucionalidad de oficio
IV.6.3. La declaración judicial oficiosa de la inconstitucionalidad de las leyes en la jurisprudencia de la Corte
CAPÍTULO V
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
V.1.1. La generalización del principio constitucional de igualdad y la necesidad de una teoría integral
V.1.2. La igualdad: un tema clásico en la era de las nivelaciones
V.1.3. Justicia e igualdad
V.1.4. Sobre las especies de igualdad y la noción positivista.
Los criterios de la igualdad distributiva
V.1.5. La igualdad ante la ley y la razonabilidad
V.1.6. La llamada paradoja de la igualdad
V.1.7. La igualdad real de oportunidades y la cláusula para el progreso, el bienestar y la justicia social (art. 75 inc. 23, primer párrafo e inc. 19 de la CN). La discriminación racial
V.1.8. El derecho de igualdad de los extranjeros para gozar de los derechos civiles. Las discriminaciones en materia de ciudadanía
V.2.1. Liminar sobre el control de razonabilidad en la jurisprudencia
V.2.2. Carácter formal y material del principio de igualdad
V.2.3. El principio de igualdad y las llamadas “categorías sospechosas” del derecho norteamericano
V.2.4. Dos casos emblemáticos sobre discriminación que afectaron a nacionales y extranjeros
V.2.5. La discriminación por edad
V.2.6. La prohibición constitucional de discriminar contra la mujer. El llamado matrimonio igualitario
V.2.7. Las discriminaciones que afectan el derecho a la vida: el aborto
V.2.8. Continuación: dictamen de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas
CAPÍTULO VI
EL PRINCIPIO DE LIBERTAD
VI.1. Sobre el concepto de libertad y las raíces de la concepción constitucional argentina
VI.2. La doble faz de la libertad: derecho y principio. Las garantías de la libertad
VI.3. Naturaleza política o civil de las libertades. Derechos sociales y nuevos derechos
VI.4. Las declaraciones de derechos que consagran libertades: su caracterización
VI.5. Continuación: límites constitucionales al ejercicio del poder reglamentarioVI.6. Las libertades y el principio de subsidiariedad
VI.7. Las libertades no patrimoniales: la libertad de expresión. Alcance y fundamento
VI.7.1. La prohibición de censura previa
VI.7.2. El principio protectorio innominado de la libertad de expresión y las responsabilidades ulteriores
VI.7.3. La interdicción constitucional de imponer, por parte del Congreso, restricciones a la libertad de expresión y la prohibición de establecer la jurisdicción federal en esa materia
VI.7.4. El derecho de rectificación o respuesta
VI.7.5. Los medios indirectos restrictivos de la libertad de expresión: la distribución de la publicidad oficial
VI.8. La libertad religiosa
VI.8.1. El caso de la Virgen en Tribunales
VI.8.2. Los crucifijos en las escuelas públicas
VI.9. Las libertades económicas
VI.9.1. Subsistencia de la libertad económica en el nuevo constitucionalismo
VI.9.2. Libertad de contratar y control de precios
VI.9.3. Principales cuestiones que suscita la ley 26.991
VI.10. Inaplicabilidad de la jurisprudencia de la Corte en materia de control de precios
VI.11. Libertad económica y propiedad. El estado de emergencia
VI.11.1. Estado de Derecho y estado de necesidad
VI.11.2. Los límites constitucionales de la emergencia. Los decretos de necesidad y urgencia
VI.12. Emergencia y derechos adquiridos
VI.13. La libertad de asociación
VI.14. El derecho de enseñar y aprender (el derecho a la educación)
VI.15. Otros derechos y libertades. Los derechos de petición y de libre circulación
VI.15.1. El derecho de peticionar a las autoridades
VI.15.2. La libertad de tránsito o derecho a la libre circulación
CAPÍTULO VII
LOS NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS
VII.1. La incorporación de nuevos derechos a la Constitución
VII.2. La protección ambiental y el derecho a un ambiente sano
VII.2.1. Las nuevas cláusulas constitucionales
VII.2.2. El núcleo del derecho ambiental
VII.2.3. El deber legal de preservación del ambiente. Prohibiciones
VII.2.4. El daño ambiental y la obligación de recomponer
VII.2.5. El amparo ambientalVII.2.6. Competencia en materia ambiental
VII.3. El principio protectorio de la competencia
VII.4. Los derechos de consumidores y usuario
VII.4.1. La falsa oposición entre el interés público y el interés particular o privado
VII.4.2. La regla de la interpretación restrictiva de los privilegios y su extensión a las concesiones y licencias
VII.5. La participación pública en el control de los servicios públicos
VII. 5.1. Tipologías de la participación pública en los entes reguladores
VII.5.1.1. Derechos individuales y colectivos. La participación de las asociaciones defensoras de usuarios
5.1.1.1. Derechos individuales
5.1.1.2. Derechos colectivos
VII.5.1.2. El régimen de audiencias públicas de los entes reguladores
VII.6. El derecho de reunión
VII.7. El derecho a la salud
VII.8. Problemática de la legitimación en los procesos administrativos
VII.8.1. Tendencias actuales en materia de legitimación
VII.9. Los derechos de incidencia colectiva y el amparo constitucional
VII.10. La tutela de la legalidad y la acción popular
VII.11. La globalización: su influencia sobre el principio de legalidad
CAPÍTULO VIII
LOS PRINCIPIOS INSTITUCIONALES Y SECTORIALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
VIII.1. Liminar
VIII.2. Dificultades de una sistematización de los principios generales
VIII.3. El principio de la competencia
VIII.4. El principio de la delegación administrativa
VIII.4.1. Las figuras de la suplencia y sustitución
VIII.4.2. La intervención
VIII.4.3. La delegación de firma y la sub-delegación
VIII.4.4. La avocación
VIII.5. La delegación legislativa
VIII.5.1. Fuentes y objetivos del precepto constitucional (art. 76 CN)
VIII.5.2. Límites materiales y formales
VIII.5.3. Vinculación negativa derivada de las reservas legales para el ejercicio de la delegación legislativa
VIII.5.4. El caso “Camaronera Patagónica”
VIII.5.5. Reflexiones conclusivas sobre la delegación legislativa
VIII.6. El principio de jerarquía
VIII.7. La inderogabilidad singular del reglamento
VIII.8. El principio de ejecutoriedad de los actos administrativos
VIII.8.1. La ejecutoriedad en el derecho comparado
VIII.8.2. La ejecutoriedad y el uso de la coacción
VIII.9. Sobre los principios en juego en la contratación administrativa
VIII.9.1. El principio de concurrencia y de competencia
VIII.9.2. Principio de proporcionalidad y de razonabilidad
VIII.9.3. Principio de eficiencia
VIII.9.4. Principio de publicidad y difusión. Transparencia
VIII.9.5. Principio de responsabilidad
VIII.9.6. Igualdad de tratamiento para interesados y oferentes
VIII.10. El principio de continuidad de los servicios públicos
VIII.11. La autotutela del dominio público
VIII.12. El principio de la responsabilidad del Estado: su fundamento filosófico y constitucional
VIII.12.1. El principio de igualdad ante las cargas públicas como eje del fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado
VIII.12.2. El factor de atribución: la falta de servicio en la jurisprudencia de la Corte y en la nueva ley 26.944
VIII.12.3. Un análisis retrospectivo: la concepción de Aubry et Rau
VIII.12.4. Crítica de la ley 26.944
VIII.12.5. El alcance de la indemnización: el principio general de la justa indemnización
VIII.12.6. Sobre la regulación de la responsabilidad del Estado por el Código Civil y Comercial o por leyes administrativas (nacionales y locales)
VIII.13. La confianza legítima. Remisión
VIII.14. El principio de buena administración
VIII.15. Los principios generales del procedimiento administrativo
VIII.15.1. El principio de verdad material
VIII.15.2. El principio de oficialidad
VIII.15.3. El informalismo en el procedimiento administrativo
VIII.15.4. El principio de eficacia
VIII.15.5. La gratuidad del procedimiento
VIII.15.6. El debido proceso adjetivo
