El Derecho regulatorio se está reivindicando y configurando en el mismo espacio en el que se forjaron otras disciplinas jurídicas antes de su reconocimiento académico: el de la práctica profesional más conectada con la realidad (económica y tecnológica en este caso), con la aparición de nuevos sujetos (como son aquí las agencias y organismos reguladores) en una nueva correlación entre Estado y sociedad, entre lo público y lo privado, que se manifiesta en el potenciado protagonismo de los operadores, en la posición garante que adopta el Estado, en el modo de adopción de decisiones, en la consecuente reasignación de responsabilidades y en el grado de la intervención jurisdiccional.
Pero el Derecho regulatorio, y esta es otra de sus señas más marcadas, no solo se atiene a las referencias jurídicas más convencionales (legales, institucionales, jurisprudenciales), sino que incorpora las que proceden de la economía y de la ciencia. Son dos así los frentes en los que se está desarrollando este Derecho: el de la regulación de servicios de interés general, según el modelo imperante de regulación en competencia que mira de continuo a la situación del mercado, y el de la regulación de riesgos, indexado al progreso del conocimiento científico y su aplicación tecnológica. Tal vez no pueda ofrecerse de él todavía un detallado perfil dogmático, pero es un Derecho muy pujante y plenamente operativo en el que bien pueden advertirse sus principios conformadores.
PRIMERA PARTE
FORMACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REGULATORIO
CAPÍTULO I
LAS CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DERECHO REGULATORIO
I. Los dos frentes principales de la regulación: regulación de servicios económicos de interés general y regulación de riesgos
II. Concepción subjetiva y concepción objetiva —la propia— del derecho regulatorio
III. De la ordenación vertical a la regulación horizontal de servicios económicos de interés general y regulación de riesgos
IV. Sobre la falta de autonomía del derecho regulatorio que es parte del derecho administrativo. La regulación como nueva forma de actividad administrativa
V. El derecho regulatorio como expresión e instrumento del modelo de estado garante
VI. La actividad de regulación. Rasgos característicos
CAPÍTULO II
LA FORMACIÓN DEL DERECHO REGULATORIO (I). LA REGULACIÓN DE RIESGOS
I. Planteamiento
II. La noción de riesgo como objeto de regulación y materia del derecho regulatorio
III. Las fases de la regulación de riesgos. Decisión, gestión, responsabilidad
IV. Los peligros o riesgos naturales. Gestión y responsabilidad. El caso de la covid-19
V. La complejidad e incertidumbre. El conocimiento mutable
VI. De la policía administrativa a la regulación de riesgos
VII. La generalización de la regulación de riesgos ligada a un fenómeno universal como es la expansión de la sociedad del riesgo. Su diferencia respecto a la regulación de sectores económicos
CAPÍTULO III
LA FORMACIÓN DEL DERECHO REGULATORIO (II). LA REGULACIÓN DE SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL
I. LA REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y DE PUBLIC UTILITIES. PRESUPUESTOS DE PARTIDA EN EUROPA Y ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
1. Europa. La tradicional titularidad pública sobre los servicios públicos como plataforma para la atención de los intereses generales
2. La construcción por la jurisprudencia de la Supreme Court del primer modelo de regulación de las public utilities
II. LA REGULACIÓN VERTICAL. LA REGULACIÓN EN MONOPOLIO EN ESTADOS UNIDOS Y SU SEMEJANZA OPERATIVA CON EL MODELO DE TITULARIDAD PÚBLICA EUROPEO
III. LA CRÍTICA Y CRISIS DEL MODELO DE REGULACIÓN VERTICAL EN MONOPOLIO
1. La crítica desde los nuevos grupos sociales, usuarios y consumidores. La captura del regulador
2. Las transformaciones tecnológicas y su impacto
3. La segmentación de los sectores en fases de actividad (unbundling) y la limitación del monopolio
4. La crítica economicista
5. La primera experiencia alternativa. La liberalización del transporte aéreo y sus enseñanzas
IV. LA REGULACIÓN HORIZONTAL. EL MODELO VIGENTE DE REGULACIÓN EN COMPETENCIA
1. La transición al nuevo modelo en Estados Unidos
2. La articulación y operatividad del eje horizontal de la regulación
3. La recepción del modelo en Europa en sintonía con la opción de la Unión Europea por el mercado y la competencia
V. LA COMPLEJA E INELUDIBLE DISTINCIÓN DEL MODELO DE REGULACIÓN EN COMPETENCIA CON EL DERECHO DE LA COMPETENCIA. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN
CAPÍTULO IV
LAS FUENTES DEL DERECHO REGULATORIO Y SUS SINGULARIDADES
I. LAS PRINCIPALES SINGULARIDADES DEL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO REGULATORIO
II. LAS NORMAS GENERALES QUE CONFORMAN EL MARCO DEL DERECHO REGULATORIO
III. LAS CIRCULARES E INSTRUCCIONES DICTADAS POR LOS PODERES REGULADORES
IV. LA AUTORREGULACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO REGULATORIO
1. La autorregulación primaria con fundamento en el acuerdo de los sujetos privados que la generan y asumen
2. La autorregulación con reconocimiento y efectos públicos. La autorregulación regulada
3. La remisión desde el ordenamiento jurídico a la autorregulación. Remisión estática y remisión dinámica
V. LA TENDENCIA GLOBALIZADORA DE LA REGULACIÓN Y SU RESPUESTA NORMATIVA SUPRANACIONAL
CAPÍTULO V
LOS SUJETOS DEL DERECHO REGULATORIO
I. LOS DESTINATARIOS PRINCIPALES DE LA REGULACIÓN: LOS OPERADORES
II. LA EXPOSICIÓN DE LOS OPERADORES A LAS POTESTADES REGULATORIAS. SUS EXPLICACIONES Y FUNDAMENTO
1. La doctrina de los poderes implícitos
2. La doctrina de las relaciones especiales de sujeción
3. La conexión y sujeción a un régimen especial derivado de la autorización de entrada en el sector regulado
III. EL ESTATUTO DE LOS OPERADORES
1. Derechos y obligaciones. Criterios de atribución
2. La posible desigualdad no discriminatoria
IV. LOS REGULADORES. LA FORMACIÓN DE LAS AGENCIAS REGULADORAS EN LA TRADICIÓN NORTEAMERICANA
1. La admisión y construcción por la Supreme Court de la regulación de actividades económicas revestidas de interés público
2. Las primeras agencias para la regulación de public utilities
3. La creación en el siglo xx de agencias para la regulación de riesgos
4. El debate sobre el encaje constitucional de las agencias y sus poderes
V. LA APARICIÓN Y LAS FASES DE EVOLUCIÓN DE LAS AGENCIAS REGULADORAS EN EUROPA
VI. LA ORDENACIÓN DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES Y LOS ORGANISMOS REGULADORES POR LA LEGISLACIÓN BÁSICA DEL SECTOR PÚBLICO (LSP)
VII. INDEPENDENCIA Y NEUTRALIDAD
VIII. LOS ORGANISMOS PÚBLICOS REGULADORES EN LA LEGISLACIÓN BÁSICA DEL SECTOR PÚBLICO
IX. OTRAS AUTORIDADES O ADMINISTRACIONES REGULADORAS
1. Las autoridades independientes en otros ámbitos administrativos territoriales
2. Autoridades administrativas independientes con proyección interadministrativa
3. El debate sobre las agencias reguladoras sobre servicios locales
X. ¿EJERCICIO DE ACTIVIDADES DE REGULACIÓN POR SUJETOS PRIVADOS?
1. Sujetos privados con un estatuto materialmente público. Sociedades gestoras de infraestructuras estratégicas
2. Habilitación a particulares para el ejercicio de ciertas funciones públicas de regulación
SEGUNDA PARTE
LA REGULACIÓN DE SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL
CAPÍTULO VI
LAS TÉCNICAS PLURIFUNCIONALES PARA LA GARANTÍA DE LOS INTERESES GENERALES Y LA EFECTIVA COMPETENCIA ENTRE OPERADORES
I. PLANTEAMIENTO. LA DOBLE ORIENTACIÓN GARANTE DE LA REGULACIÓN DE SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL
II. LAS TÉCNICAS PARA LA REGULACIÓN DEL INICIO DE ACTIVIDADES POR LOS OPERADORES Y DE ENTRADA EN MERCADOS REGULADOS. LA APARENTE TENDENCIA LIBERALIZADORA
III. EXISTENCIA DE REQUISITOS SUJETOS A COMPROBACIÓN REGULATORIA
1. Las exigencias sobre la propia organización y estructura empresarial de los operadores
2. Los requerimientos tecnológicos
3. La funcionalidad del régimen de comunicación y otras fórmulas similares
4. La formulación de un sistema en torno a las fórmulas reflexivas (comunicación, autocertificación, etc.)
5. Asignación y transmisión de títulos habilitantes
IV. OTRAS INTERVENCIONES REGULADORAS LIGADAS A LA ENTRADA —Y SALIDA— de SECTORES REGULADOS
V. INSPECCIÓN Y OBTENCIÓN DE INFORMACIÓN
CAPÍTULO VII
LAS TÉCNICAS DE GARANTÍA DE LOS INTERESES GENERALES EN LA REGULACIÓN ECONÓMICA
I. LAS TÉCNICAS REGULATORIAS DE ATENCIÓN DE LOS INTERESES GENERALES COMO ALTERNATIVA Y CORRECTIVO ANTE LA PÉRDIDA DE POSICIONES DE TITULARIDAD PÚBLICA SOBRE SERVICIOS Y SECTORES ECONÓMICOS
II. LA ATENCIÓN A LOS INTERESES GENERALES CON LAS TÉCNICAS TRADICIONALES DEL SERVICIO PÚBLICO Y DESDE POSICIONES DE TITULARIDAD
1. Las reservas parciales
2. La garantía del suministro en el sector energético
3. La atención a los intereses generales desde infraestructuras de titularidad pública
III. LA GARANTÍA DE SERVICIO UNIVERSAL EN SECTORES LIBERALIZADOS
1. Las asignaciones de las obligaciones de servicio público al operador dominante
2. La constitución de un fondo común para cubrir los costes de las obligaciones de servicio público
3. La creación de un operador especializado en las obligaciones de servicio público
4. Las obligaciones de servicio público en el sector del transporte
5. El bono social como obligación de servicio público en el sector energético
CAPÍTULO VIII
LAS TÉCNICAS DE GARANTÍA DE LA COMPETENCIA EFECTIVA ENTRE OPERADORES. EL ACCESO A REDES Y UTILIZACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS
I. DELIMITACIÓN DE LAS DIFERENTES REALIDADES. REDES E INFRAESTRUCTURAS
II. EL USO DE INFRAESTRUCTURAS PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS
1. La regulación del uso de infraestructuras, normalmente de dominio público, con fines regulatorios
2. La renovada consideración del dominio público como título refugio para fundar la intervención pública en servicios liberalizados
III. LA REGULACIÓN DE ACCESO A REDES
1. La contradictoria tensión entre monopolio natural y competencia. El derecho de acceso como instrumento para superarla
2. El entorno subjetivo del acceso. El gestor de la red y sus funciones
3. Características y naturaleza jurídica del derecho de acceso a redes
IV. ACCESO E INTERCONEXIÓN A REDES
1. Presupuestos y funcionalidad de la interconexión
2. La fijación de las condiciones y precios de interconexión a redes
V. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y GARANTÍAS EN EL ACCESO E INTERCONEXIÓN A REDES
1. La vía de recurso ante la autoridad reguladora
2. La vía arbitral
TERCERA PARTE
LA REGULACIÓN DE RIESGOS
CAPÍTULO IX
LAS CARACTERÍSTICAS DE LA REGULACIÓN DE RIESGOS Y SUS FASES: DECISIÓN, GESTIÓN, RESPONSABILIDAD
I. DECISIÓN, REGULACIÓN, RESPONSABILIDAD EN LA REGULACIÓN DE RIESGOS. SU SINGULARIDAD Y SU ESTRECHA INTERRELACIÓN
1. Sus naturales singularidades
2. Su estrecha interrelación
II. LA CUESTIÓN DE LOS PELIGROS O RIESGOS NATURALES. NO HAY DECISIÓN, PERO SÍ GESTIÓN DE LOS MISMOS... Y RESPONSABILIDAD POR ELLA
III. LA RELEVANCIA CENTRAL Y DECISIVA DEL COMPONENTE EPISTEMOLÓGICO, DEL CONOCIMIENTO, EN LA REGULACIÓN DE RIESGOS
IV. LA INSERCIÓN DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO EN LA REGULACIÓN DE RIESGOS
CAPÍTULO X
LA DECISIÓN SOBRE EL RIESGO PERMITIDO Y LA GESTIÓN DE RIESGOS
I. LA DECISIÓN SOBRE ACEPTACIÓN DE RIESGOS. EL RIESGO PERMITIDO
II. ASPECTOS FORMALES, INSTITUCIONALES Y PROCEDIMENTALES DE LA DECISIÓN SOBRE EL RIESGO PERMITIDO
1. Decisiones de carácter general por vía legislativa
2. Las decisiones singulares y localizadas. La autorización como fórmula de decisión sobre el riesgo permitido
III. ASPECTOS MATERIALES DE LA DECISIÓN
1. La decisión del riesgo permitido como opción entre riesgos
2. La tensión entre valoración científica del riesgo y su percepción social
3. Decisión y distribución de riesgos
IV. LA GESTIÓN DEL RIESGO
1. Su orientación al incremento del conocimiento del riesgo
2. El conocimiento sobre los medios y técnicas de reducción de riesgos
3. La cláusula técnica en las autorizaciones de instalaciones que obliga a la incorporación de las mejores técnicas disponibles para la reducción de riesgos. Condiciones y alcance
3.1. La disponibilidad y accesibilidad de las tecnologías
3.2. La ponderación entre beneficios y costes
3.3. Los programas y técnicas de cooperación para incorporar las tecnologías más costosas
3.4. El problema de la influencia y dominio de los grandes operadores sobre la investigación tecnológica
V. LA GESTIÓN DE LOS PELIGROS Y RIESGOS NATURALES
CAPÍTULO XI
DECISIÓN Y GESTIÓN EN LA INCERTIDUMBRE. LA RESPONSABILIDAD POR LA REGULACIÓN DE RIESGOS
I. LA DECISIÓN Y GESTIÓN EN LA INCERTIDUMBRE. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
1. Origen y funcionalidad
2. La incertidumbre acreditada como presupuesto ineludible para la aplicación del principio de precaución
3. Las medidas. El principio de proporcionalidad como criterio modulador
4. La vocación provisoria y revisable de las medidas de excepción adoptadas según el principio de precaución
II. LA NUEVA ORIENTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD COMO INSTRUMENTO REGULATORIO EN LA REGULACIÓN DE RIESGOS
1. La responsabilidad como criterio de distribución de riesgos
2. Medidas de regulación de riesgos en torno a la responsabilidad
III. LA COMPLEJA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DECISIONES Y ACTUACIONES EN ENTORNOS DE RECONOCIDA INCERTIDUMBRE
1. Planteamiento
2. La necesidad de ajuste en las soluciones normativas
CUARTA PARTE
GARANTÍAS Y PROTECCIÓN JURÍDICA EN EL DERECHO REGULATORIO
CAPÍTULO XII
EL CONTROL JUDICIAL. ÁMBITO Y TÉCNICAS
I. PLANTEAMIENTO
1. Los niveles de controversia atendiendo a los sujetos en liza
2. La cuestión central. El control judicial de las decisiones de las agencias y autoridades en la actividad de regulación
II. POSTULADOS LEGALES Y CONSTITUCIONALES
1. La naturaleza administrativa de las resoluciones y su justiciabilidad
2. La competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa
III. ÁMBITO Y ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL
1. Los problemas y limitaciones del control judicial. La baja densidad de las determinaciones legales y la relevancia de las referencias económicas y científicas desde el conocimiento experto
2. La aplicación de las técnicas de reducción de la discrecionalidad. Su operatividad y modulaciones en el Derecho regulatorio
2.1. Las normas de procedimiento
2.2. La concurrencia (acreditación por el regulador) de los presupuestos de hecho para la adopción de medidas
2.3. Los principios generales del Derecho. En especial, el principio de
2.4. La indagación sobre la voluntad del legislador. La doctrina Chevron y su influencia
IV. DEFERENCIA JUDICIAL Y JUICIO DE RAZONABILIDAD
