Esta tercera edición de Contratación Pública -que ha sido actualizada y ajustada a partir de la gran reforma de las compras públicas del año 2023 (ley 21.634 y DS M. Hacienda 661, de 2024)- presenta una visión general e integrada del estado de la contratación pública chilena en el primer cuarto del siglo XXI.
El libro abarca el análisis de todos los estadios de la contratación, y explica y comenta acerca de sus ámbitos más importantes, tales como, tipología contractual, características, derechos y obligaciones, potestades exorbitantes, interpretación y solución de controversias.
Esto hace que la obra de Claudio Moraga Klenner sea de consulta obligada para estudiantes que buscan profundizar sus conocimientos en contratos públicos y para abogados, magistrados y funcionarios de los poderes del Estado que ejercen funciones relacionadas con los procedimientos de contratación, la ejecución de los contratos y/o su control administrativo y jurisdiccional.
PRIMERA PARTE
LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
1. El estado orientado al ciudadano
1.1. El Estado, el éxito y la calidad
1.2. Entre la obediencia y la colaboración
1.3. La participación de los privados en las actividades administrativas
1.3.1. Área publificada con posición monopólica de Administración
1.3.2. Área publificada, en que la Administración debe actuar directamente, o a través de la colaboración de los particulares
1.3.3. Área de productos o servicios de interés colectivo, en régimen de competencia
1.3.4. Área de actividades reservadas al emprendimiento particular, no publificadas, pero califican como productoras de servicios que satisfacen necesidades colectivas
2. De los contratos que celebran los organismos del estado
2.1. Contratos administrativos, contratos estatales, contratos públicos
2.2. Contratos administrativos o contratos de la administración
2.3. Elementos auxiliares para la identificación de un contrato de la administración
2.4. Posiciones doctrinarias acerca de la existencia del contrato administrativo
3. La juridicidad, la libertad de pactos y el deber de pactar
4. El contrato permite modelar la forma como se ejerce el poder público
5. Clasificación de los contratos que celebran los organismos del estado
5.1. Los contratos que celebran los organismos del estado, atendiendo al régimen jurídico que les es aplicable
5.2. Atendiendo al objeto general que se contiene en el contrato
5.3. Atendiendo a la función que cumple el contrato
5.4. Atendiendo a la connotación obligacional que emana del pacto
5.5. Atendiendo a si existe o no una comunidad de intereses a la que se deben todas las partes contratantes
5.5.1. Contratos de colaboración
5.5.2. Convenios compensatorios, transaccionales y resciliatorios
SEGUNDA PARTE
TIPOLOGÍA DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
1. Contrato de suministro y de prestación de servicios que se requieran para el desarrollo de las funciones de los organismos del estado
1.1. El contrato de suministro
1.2. El contrato de prestación de servicios
1.3. Marco jurídico
1.4. Sujetos que celebran el contrato de suministro y de prestación de servicios
1.4.1. Órganos estatales sujetos a la LCP tras la reforma de la Ley N° 21.634
1.4.2. Requisitos para contratar con los órganos del Estado en el marco de la LCP
1.5. Objeto y contenido del contrato de suministro y de prestación de servicios
1.5.1. Obligación de otorgar la prestación debida
1.5.2. Obligación de garantizar el cumplimiento del contrato y los anticipos
1.5.3. Derecho al pago del precio del contrato
1.6. Terminación del contrato
2. Contrato a honorarios
2.1. Estatuto jurídico del contrato a honorarios
2.2. Función del contrato a honorarios
2.3. Sujetos en el contrato a honorarios
2.4. Formas de contratar los honorarios
2.5. La “transformación” del contrato a honorarios
3. El contrato de obra pública
3.1. Concepto, sujetos contratantes y naturaleza
3.1.1. Contratantes
3.1.2. Naturaleza
3.2. Forma de contratación
3.3. Objeto del contrato
3.3.1. Obligaciones principales del contratista
a. La ejecución de la obra pública
b. La sujeción del contratista al inspector fiscal en la ejecución del contrato
c. Las disminuciones y aumentos de obras; las obras extraordinarias y otras variaciones que pueden experimentar las obras contratadas
3.3.2. Obligaciones principales de la Administración
a. Entrega de un proyecto definido de las obras civiles que se contratan
b. Entrega de los terrenos necesarios para ejecutar las obras
c. Obligación de pagar el precio
3.4. La recepción de las obras
3.4.1. Recepción provisional, definitiva y con reserva
3.4.2. Liquidación del contrato, liquidación anticipada y liquidación con cargos
3.4.3. El caso especial de la recepción de obras en el Sistema de Pago contra Recepción para la ejecución de obras públicas
a. Término de la etapa y solicitud de recepción por parte del contratista
b. Constitución de la Comisión Receptora y evacuación de informe
c. Verificación que realiza la Comisión Receptora y formulación de observaciones
d. Sanción en caso de que la Comisión se constituya y evacúe su informe con posterioridad al plazo fijado en las BAG
4. Las concesiones
4.1. Reseña histórica
4.2. Aproximación a una definición y clasificación
4.3. Naturaleza jurídica
4.3.1. La concesión y el permiso administrativo
4.3.2. La concesión y la autorización administrativa
4.3.3. La concesión y las autorizaciones concesionales
4.4. Las concesiones en la constitución política
4.5. Quiénes otorgan y quiénes reciben concesiones
4.5.1 Entes concedentes
a. Municipalidades; Forma de otorgarse las concesiones municipales, forma de expresarse las concesiones municipales
b. Gobiernos Regionales
4.5.2. Concesionarios
4.6. Operación y gestión administrativa que se paga por el usuario
4.6.1. La concesión comprende una actividad o gestión que está en manos de la Administración
4.6.2. La inversión del concesionario se paga con el cobro de tarifas a los usuarios o clientes
4.7. Notas de las concesiones
4.7.1. A las concesiones se les aplica un estatuto jurídico especial, propio del Derecho Público
4.7.2. Las concesiones permiten a los concesionarios un uso o aprovechamiento especial o preferencial de bienes públicos
4.7.3. Función regulatoria o inspectiva de la Administración sobre el concesionario, sus actividades, servicios e instalaciones
4.7.4. Las concesiones se otorgan o perfeccionan como actos administrativos y como contratos de la Administración
a. El caso de las concesiones demaniales
b. El caso de las concesiones de obras públicas
c. El caso de las concesiones de servicio público (o concesiones de interés general)
4.7.5. El interés público e interés privado como causas de la concesión
4.7.6. Se otorgan a través de distintos tipos de procedimientos administrativos
4.8. La concesión de uso público
4.8.1. Naturaleza jurídica
4.8.2. Bienes sobre los que recae
4.9. Las concesiones de servicio público
4.10. La concesión de uso de vías
4.10.1. Forma de otorgar la concesión
4.10.2. Finalidad y objeto de la licitación
4.10.3. Objeto de la concesión
a. Obligaciones principales del concesionario o, también, el operador, la prestación del servicio urbano de transporte público remunerado de pasajeros, la sujeción del operador al Administrador del Contrato y al MTT en la ejecución del contrato, las modificaciones que pueden introducirse unilateralmente en el objeto de la obligación
b. Derechos principales del operador, derecho de uso de las vías de su respectiva Unidad de Servicio, explotación económica del servicio de transporte, restablecimiento de la ecuación contractual
c. Obligaciones principales de la Administración, el aseguramiento de la gestión, pagar el precio y revisar los parámetros que han servido para fijarlo
4.11. La concesión de obra pública
4.11.1. La publicatio y la concesión de obra pública
4.11.2. Naturaleza
4.11.3. Bienes sobre los que recae
4.11.4. Etapas
4.11.5. Obligaciones y derechos
a. Obligaciones durante la etapa de construcción
Obligación de realizar las obras
Obligación de hacerse responsable de las consecuencias derivadas de los contratos que celebre el concesionario con los constructores o suministradores
Prohibición de interrumpir el tránsito en caminos existentes
Obligación de restablecimiento de las servidumbres que se afectaren con ocasión de la ejecución de las obras
Obligación de asumir el costo de las expropiaciones que fueren necesarias para ejecutar las obras
b. Derechos durante la fase de construcción
c. Obligaciones durante la fase de explotación
Obligación de conservación
Obligación de operar la concesión
d. Derecho de explotación
4.11.6. Concesiones de obras públicas que materialmente no lo son
5. El empréstito público
6. Los convenios interadministrativos
6.1. Contratación entre organismos públicos
6.2. El convenio de encomendamiento
6.2.1. Encomendamiento de acciones de apoyo
6.2.2. Encomendamiento de funciones o de labores, por oposición al encomendamiento de acciones
6.3. El convenio mandato (o, también, el falso mandato)
6.3.1. Convenio mandato del artículo 16 de la Ley N° 18.091
a. Convenio mandato simple
b. Convenio mandato completo e irrevocable
c. Comparación entre las clases de convenios mandato
d. Convenio mandato en contratos de concesión de obras públicas
e. Contrato de mandato del artículo 5º inciso 3º Ley N° 19.865, sobre Financiamiento Urbano Compartido
7. Regulaciones particulares para los contratos internacionales del sector público
8. Las asociaciones público-privadas
8.1. Definición y caracteres esenciales
9. El contrato ley
TERCERA PARTE
CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
1. Extensión de las obligaciones que asumen las partes
2. Desigualdad de las partes. principio de la preeminencia de la parte pública
3. Régimen de derecho público en unión con medios de derecho privado
4. Pueden recaer sobre una cosa que se encuentra fuera del comercio humano
5. Capacidad de poner término unilateral al contrato invocando el interés público
6. Mutabilidad de las prestaciones a que se obliga el particular: principio de mutabilidad del contrato vs. inmutabilidad de la ecuación económico-financiera tenida en vista al contratar
7. Contratación sujeta a controles públicos
7.1. Controles de legalidad, conveniencia y de término
7.2. Control preventivo a través de la toma de razón y controles de reemplazo
7.2.1. La toma de razón
7.2.2. Los controles de reemplazo
7.2.3. Las auditorías
8. Contratación intuito personae
8.1. La cesión del contrato
8.1.1. La concesión
8.1.2. El contrato de suministro
8.1.3. El contrato de ejecución de obras públicas
8.2. La subcontratación
9. Contratación que puede producir efectos en terceros
CUARTA PARTE
BASES POSITIVAS Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
1. La contratación pública en la CPR
2. La LOCGBAE sanciona el procedimiento de formación de la voluntad orgánica contractual
2.1. La positivización en la LOCBGAE de principios doctrinarios y jurisprudenciales
2.1.1. Libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo
a. Ejemplo: el registro general de contratistas del MOP
b. Exigencias y requisitos de los registros
2.1.2. Principio de igualdad ante las bases
3. La ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios
3.1. Marco jurídico general e institucionalidad de las compras públicas
3.2. Ámbito subjetivo de aplicación de la LCP
3.3. Ámbito objetivo de aplicación de la LCP
3.3.1. Contratos excluidos
3.3.2. Contratos sujetos a la LCP, in integrum
3.3.3. Contratos a los que se les aplica la LCP solo en parte
a. Contratos de obras que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización para el cumplimiento de sus fines, y contratos destinados a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas
b. Contratos de ejecución de obras públicas, los relacionados con ellos y los contratos de estudios, proyectos y asesorías relacionados con la concesión de obras públicas que celebre el Ministerio de Obras Públicas
c. Contratos de concesión de obras públicas del Ministerio de Obras Públicas
d. Caso especial de las empresas públicas y sociedades con participación pública
3.4. Dirección de compras y contratación pública
3.5. Sistema de información de compras y contrataciones del estado
3.5.1. Transparencia y control por medio de planes anuales de compras y contrataciones
3.5.2. Transparencia y control por medio de la difusión del personal que participa en contratación pública
3.5.3. Experiencias pasadas que han motivado actualizar y mejorar el marco jurídico
a. Orientación de la legislación en el fortalecimiento del comportamiento ético de proveedores, autoridades y funcionarios
b. Orientación de la legislación en el fortalecimiento de la solidaridad social, ambiental y climática de las administraciones y los proveedores
Compras sustentables
Economía circular
4. Los principios la contratación pública
4.1. Principios en la LBPA
4.2. Otros principios fuera de la LBPA
QUINTA PARTE
LOS SISTEMAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
1. La licitación pública
2. La licitación privada
3. El trato directo, contratación directa o contratación excepcional directa con publicidad
4. El uso del trato directo, en defecto de la propuesta pública o privada
4.1. Escasa envergadura económica del contrato involucrado
4.2. Urgencia o emergencia debidamente calificada por la autoridad
4.3. Necesidad de ejecutar inversiones u obras nuevas o adicionales dentro del marco de un contrato público ya perfeccionado por vía de una licitación pública
4.4. Falta de interesados o presentación de ofertas inconvenientes, provocando que la licitación pública se tenga por desierta
4.5. Contratos entre entes administrativos
4.6. Existencia de un proveedor del bien o servicio
4.7. Servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el interés nacional
4.8. Contratos en que prevalece la confianza y seguridad que derivan de la experiencia comprobada de un proveedor
5. Otros procedimientos especiales de contratación aplicables a compras públicas
5.1. Convenio marco (y las grandes compras)
5.1.1. Grandes Compras
5.2. Compra ágil
5.3. Compra por cotización
5.4. Contrato para la innovación
5.5. Diálogo competitivo de innovación
5.6. Subasta inversa electrónica
5.7. Otros procedimientos especiales de contratación
SEXTA PARTE
PROCEDIMIENTO LICITATORIO DE CONTRATACIÓN
1. Proceso de preparación de la contratación administrativa
2. Realización de estudios y proyectos
3. Elaboración de las bases de licitación o del concurso
3.1. Concepto
3.2. Autor
3.3. Contenido
3.4. Caracteres
4. Ley del contrato
5. Control de juridicidad de las bases de licitación
6. El llamado o aviso o invitación al concurso y la publicidad de la convocatoria
7. Acceso o adquisición de bases, participantes y consultas y aclaraciones
7.1. Capacidad de los participantes
7.2. Participantes individuales o consorciados
7.2.1. Consorcios de Obras Públicas
7.2.2. Uniones Temporales de Proveedores
7.3. Conocimiento de pliego de posiciones, estudio y consultas
8. Presentación y apertura de las ofertas
8.1. Los oferentes
8.2. La oferta, concepto y características
8.2.1. Concepto
8.2.2. Características
8.3. La oferta debe estar caucionada
8.4. Procedimiento y efectos
8.4.1. Entrega y recepción
8.4.2. Apertura y admisibilidad de las ofertas
8.5. Inmodificabilidad de las ofertas
8.6. Las desviaciones de la oferta y sus consecuencias
9. Evaluación de las ofertas y adjudicación del contrato
9.1. Evaluación de ofertas
9.2. La adjudicación del contrato
10. Perfeccionamiento del contrato
SEPTIMA PARTE
LA EFICACIA E INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
1. El contrato público es ley para los contratantes
2. La interpretación del contrato
2.1. Las reglas de interpretación, en general
2.2. La interpretación de buena fe
2.3. Dualidad de reglas de interpretación para las etapas pre- y contractuales
2.4. Interpretación pragmática y razonable
2.5. Documentos sobre los que recae el proceso hermenéutico
2.6. Los principios de la contratación pública en la labor interpretativa
3. Responsabilidad y distribución de riesgos en la contratación pública
3.1. Responsabilidad contractual
3.2. Riesgos y ventura
3.2.1. Riesgo de eventos de fuerza mayor o caso fortuito
a. La fuerza mayor e impactos patrimoniales (daños en las obras)
En el contrato de obra pública
En el contrato de suministro y de prestación de servicios
En el contrato de concesión de obra pública
b. La fuerza mayor e impacto en los plazos comprometidos
En el contrato de obra pública
En el contrato de suministro y de prestación de servicios
En el contrato de concesión de obra pública
c. La fuerza mayor representada por otra clase de contingencias
La construcción del bien u obra: riesgos expropiatorios y de entrega de la faja fiscal La construcción del bien u obra: riesgo de cambio de servicio
La construcción del bien u obra: riesgos de la ingeniería
d. La ventura
Mecanismos contractuales de correcta asignación de riesgos y la ventura
Riesgo de demanda y, en particular, por creación de una alternativa competitiva Riesgo de un negocio irrealizable
3.3. Principio del equilibrio económico
3.4. La teoría de la imprevisión en la contratación pública
3.4.1. Sentido, alcance y finalidad de la teoría de la imprevisión
3.4.2. La teoría en el medio nacional
3.4.3. Teoría de la imprevisión vs. acto de autoridad
OCTAVA PARTE
PRERROGATIVAS DE PODER PÚBLICO DE LA ENTIDAD PÚBLICA Y DERECHOS DEL CONTRATANTE PRIVADO
1. Las cláusulas exorbitantes: ¿niegan o afirman la existencia del contrato público?
2. Poderes explícitos e implícitos
3. Las prerrogativas
3.1. El poder de dirección, fiscalización y control
3.2. El poder de modificación del contrato (ius variandi)
3.2.1. Objeto del ius variandi
3.2.2. Causas del ius variandi
3.2.3. Límites del ius variandi
3.2.4. Problemas de informalidad en el ius variandi
3.3. El poder sancionatorio de la Administración
3.3.1. La sanción contractual y la responsabilidad subjetiva
3.3.2. La sanción contractual y el ius puniendi del Estado
3.3.3. Estándares que deben cumplirse para aplicar sanciones contractuales
Tipicidad
Irretroactividad
Prescripción
Presunción de inocencia
Proporcionalidad
3.3.4. El cumplimiento de las sanciones que impone el Estado en el marco de un contrato de la Administración se encuentra debidamente caucionado
3.4. El poder de terminación del contrato
3.4.1. Terminación anticipada y unilateral por incumplimiento de obligaciones principales de los contratantes
3.4.2. Terminación anticipada por causal de interés público
4. Los derechos del contratante particular
4.1. El derecho de cobrar y percibir el precio del contrato
4.1.1. Sistemas de fijación de precios
4.1.2. El Sistema de Pago contra Recepción para la ejecución de obras públicas
4.1.3. La revisión del precio
4.1.4. El principio de la intangibilidad del precio
4.2. El derecho de suspender la ejecución del contrato (exceptio non adimpleti contractus)
4.3. El derecho al aseguramiento de la gestión
4.4. El derecho de ser indemnizado o compensado por la entidad pública
NOVENA PARTE
LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO PÚBLICO
1. Causas normales de terminación del contrato
1.1. Cumplimiento del objeto
1.2. Vencimiento del plazo
1.3. Resciliación o mutuo acuerdo
1.4. Renuncia
2. Causas anormales de terminación del contrato
2.1. Revocación por razones de oportunidad o, también, el rescate
2.2. Muerte o incapacidad sobreviniente
2.3. Caducidad o resolución
2.4. La nulidad
2.4.1. Régimen aplicable
2.4.2. Vicios que conducen a la nulidad del contrato público
2.4.3. Entidad de los vicios
2.4.4. Contaminación de vicios
2.4.5. Órgano con competencia para declarar una nulidad
2.4.6. Alcances y efectos de la nulidad en la contratación pública
a. Invalidación de los actos precontractuales
b. Nulidad del contrato
c. Invalidación de actos dictados durante la ejecución del contrato
DECIMA PARTE
MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1. El conflicto en la contratación administrativa
1.1. Formas de impugnación de los actos administrativos contractuales
1.1.1. Vías de impugnación administrativas
1.1.2. Vías de impugnación jurisdiccional
a. Acción de incumplimiento de contrato
b. Acción de nulidad administrativa
1.2. Conflicto en el proceso de búsqueda del contratante privado
1.3. Conflicto luego de perfeccionado el contrato
2. Los contendientes
3. El tribunal de contratación pública
3.1. Del tribunal
3.2. De la competencia
3.2.1. Reclamación sobre el Registro Electrónico Oficial de Contratistas
3.2.2. Impugnación de actividad ilegal o arbitraria en los procedimientos de contratación y en contratos públicos
a) Acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos durante los procedimientos de contratación con organismos del Estado
b) Acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos durante la ejecución de un contrato administrativo con los organismos del Estado
c) Acción de nulidad contra los contratos celebrados por los órganos de la Administración del Estado, con infracción de las normas del Capítulo VII de la LCP
3.2.3. Materias y actos sobre los que el Tribunal de Contratación Pública no tiene competencia
3.3. Impugnación de actos trámites y terminal en los procedimientos de contratación
3.4. Del interés para reclamar
3.5. Del procedimiento ante el tribunal y de las medidas cautelares
3.5.1. Del procedimiento
a) Requisitos temporales y materiales de la demanda
b) Acceso a información relevante
c) Trámite obligatorio de conciliación
d) Término probatorio, valorización de la prueba y citación para oír sentencia
e) La sentencia definitiva
f) Régimen recursivo
3.5.2. De las medidas cautelares
4. Mecanismos de solución de controversias que actúan en dos instancias sucesivas y de diferente naturaleza
4.1. El Panel Técnico de concesiones de obras públicas
4.2. Acuerdos transaccionales
4.3. Las comisiones conciliadoras
4.4. El acuerdo de conciliación
5. Experiencia hecha en materia de solución de controversias en concesiones de obras públicas
5.1. El reemplazo de las comisiones conciliadoras por el panel técnico de concesiones provoca un cambio de objetivo de la fase prejudicial
5.2. El cambio de profesionales que integran las comisiones arbitrales
5.3. La prohibición-restricción de suspender los efectos de las decisiones que adopta el mop en el marco del contrato de concesión
