En este trabajo emprendemos un análisis exhaustivo del divorcio desde diversas ópticas, demostrando hasta qué punto la legislación derogada iba a contramano de nuestra realidad y, utilizando el Código Civil y Comercial argentino como punto de partida, para añadir nuestras ideas y aportes sobre la regulación del divorcio en sede extrajudicial.
Es nuestra intención contribuir, desde el ámbito académico, al debate actual que presenta la nueva fisonomía del divorcio, y las modificaciones que éste debería encarar para una mayor consonancia con la doctrina de los derechos humanos. La desjudicialización del divorcio consensual constituye, a nuestro juicio, el paso siguiente en su evolución, que ya no debe ser visto como un proceso, sino como la exteriorización de la finalización de la relación afectiva que sustentaba el matrimonio.
CAPÍTULO PRIMERO
EL MATRIMONIO COMO CONSTRUCCIÓN SOCIAL
SECCIÓN PRIMERA
PROYECCIÓN HISTÓRICA Y MUTABILIDAD DEL MATRIMONIO
1. Preliminares
1.1. El matrimonio como construcción social
2. El matrimonio a través de la historia
2.1. El matrimonio en el derecho griego clásico
2.2. El matrimonio en el derecho romano
3. A modo de cierre
SECCIÓN SEGUNDA
EL CAMINO HACIA LA SACRALIZACIÓN E INDISOLUBILIDAD DEL MATRIMONIO
1. La auto atribución legislativa y jurisdiccional de la Iglesia Católica
2. El matrimonio para la Iglesia Católica
2.1. El Concilio de Trento
2.2. El matrimonio en el Código de Derecho Canónico
3. El impacto de la doctrina canónica en el matrimonio civil. El matrimonio civil“dependiente” o “canonizado”
3.1. La subordinación de la mujer a la autoridad marital
3.2. El falaz “pretexto” de la procreación
4. Comentarios adicionales
SECCIÓN TERCERA
LA RECUPERACIÓN ESTATAL DEL MATRIMONIO: ¿UNA VUELTA A LOS ORÍGENES?
1. Aproximación al matrimonio civil contemporáneo
1.1. Introito
1.2. Etimología y distintas acepciones
1.3. Intentos de conceptualización
1.4. Fines y notas esenciales
1.5. La naturaleza jurídica del matrimonio
2. La affectio maritalis y el consentimiento matrimonial
3. La democratización de las relaciones afectivas
3.1. De la imposición a la elección de la pareja
3.2. Las alianzas matrimoniales al amparo del interés económico
3.3. El amor como “valor agregado” al matrimonio
4. Breves palabras finales
CAPÍTULO SEGUNDO
LA DECONSTRUCCIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL
SECCIÓN PRIMERA
EL MATRIMONIO CONTEMPORÁNEO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
1. Introito
2. El derecho a contraer matrimonio
3. ¿Qué entendemos hoy por matrimonio? El largo camino hacia la reconceptualización del matrimonio civil
4. Construcción constitucional del derecho a la igualdad
4.1. La igualdad y la no discriminación por la orientación sexual. La perspectiva americana
4.2. La perspectiva comunitaria europea
5. Reconocimientos nacionales y estaduales
6. El matrimonio igualitario en la Argentina
6.1. Preliminares
6.2. Los detractores de la igualdad
6.3. El falaz “pretexto” de la socialización de los niños
7. Breves comentarios finales
SECCIÓN SEGUNDA
LA INCIDENCIA DE LAS UNIONES CONVIVENCIALES
1. Ideas preliminares. Familia y familia: derecho y derechos
2. Nuevos vientos moldean las familias
2.1. Los nuevos rostros de las uniones afectivas
3. El favor matrimonii y la invisibilidad de las uniones convivenciales
3.1. De la ceremonia a la Convivencia
3.2. Del lenguaje a la actitud
3.3. Aproximación al Código Civil y Comercial
4. Epílogo
CAPÍTULO TERCERO
LA HISTORIA DEL DIVORCIO
SECCIÓN PRIMERA
LA INDISOLUBILIDAD MARITAL Y LA INVOLUCIÓN DEL DIVORCIO
1. Introito
2. El divorcio en las sociedades antiguas
2.1. El repudio en el derecho antiguo. El Deuteronomio
2.2. El derecho ateniense clásico
2.3. El derecho romano
3. La mirada de la Iglesia Católica
3.1. El divorcio en los albores del cristianismo
3.2. El quiebre: La imposición de la indisolubilidad
4. El divorcio bajo el prisma del protestantismo y las iglesias ortodoxas
5. El derecho castellano
5.1. Su aplicación en las Indias: El Período colonial
SECCIÓN SEGUNDA
EL DIVORCIO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SU PROYECCIÓN HISTÓRICA
APARTADO PRIMERO
CONTINUIDAD DEL RÉGIMEN VIGENTE
1. Traslación del instituto canónico al derecho patrio
1.1. Incubando intentos secularizadores
2. La efímera ley de matrimonio civil de la provincia de Santa Fe
2.1. Breve aproximación al contexto sociocultural
2.2. El acierto de una ley en un contexto esquivo
2.3. La reacción de la Iglesia
3. El Código Civil y sus influencias
3.1. Las críticas de sus contemporáneos
APARTADO SEGUNDO
ALBORES Y CONSOLIDACIÓN DEL DIVORCIO COMO INSTITUCIÓN CIVIL
1. La ley nacional 2.393 de matrimonio civil
1.1. Breve aproximación a sus fundamentos
1.2. La discusión en el recinto. Sus detractors
1.3. La ley, el divorcio y la mujer: La dualidad moral
2. Primeros proyectos de ley de divorcio vincular
2.1. El proyecto de divorcio vincular del diputado Balestra (1888)
2.2. El proyecto del diputado Olivera de 1901
2.3. Los proyectos de ley debatidos en 1902
2.4. Los proyectos de ley de divorcio posteriors
2.5. Los proyectos de reforma al Código Civil
A) De cuando por primera vez su quiebra la indisolubilidad
3. La ley 14.394 de 1954 y su suspensión
4. La ley 17.711 de 1968
5. El fallo “Sejeán” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
B) La regulación sistemática e integral del divorcio vincular
6. La ley 23.515 de 1987
7. El Código Civil y Comercial de la Nación
7.1. Aspectos valorativos
7.2. Cambiando paradigmas en la regulación del divorcio
8. Colofón
CAPÍTULO CUARTO
LIBERTAD Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: EL DERECHO A NO CONTINUAR CASADO
1. Palabras preliminares
2. La autonomía de la voluntad frente a las crisis matrimoniales
3. La disolubilidad del vínculo matrimonial
3.1. Posibilidad de pactar su indisolubilidad
3.2. Aproximación al laicismo estatal
3.3. Los límites a la autonomía de la voluntad
3.4. Breve reseña sobre el covenant marriage
4. La doble institucionalidad
4.1. Sistema dual con separación inculpatoria
4.2. La separación como condición previa al divorcio
4.3. La desaparición de la separación legal
4.4. Valoración crítica en un modelo estatal laico
5. ¿Cuál debería ser el rol de la ley frente al conflicto marital?
6. A modo de cierre
CAPÍTULO QUINTO
RELACIONES AFECTIVAS: ENTRE LAS FICCIONES JURÍDICAS Y LA REALIDAD
1. Preliminares
2. El divorcio sanción
2.1. Excusas y pretextos para la invocación de causales subjetivas
2.2. Críticas a la concepción expuesta
2.3. La jurisprudencia y la reinterpretación de las causales culpables
2.3.1. La causal de adulterio
2.3.1.a. Consideraciones generals
2.3.1.b. Sobre la configuración de la causal
2.3.1.c. Consideraciones sobre la prueba del adulterio
2.3.1.d. Los límites a la regla de la amplitud probatoria
2.3.1.e. La incidencia de las nuevas tecnologías
2.3.1.f. Otros medios probatorios
2.3.2. Abandono voluntario y malicioso
2.3.2.a. Consideraciones generals
2.3.2.b. Sobre la configuración de la causal
2.3.2.c. Causas legítimas de justificación
2.3.2.d. La posibilidad de consensuar la separación
2.3.2.e. La pasividad del cónyuge abandonado
3. La insuficiencia del divorcio remedio
3.1. La laxitud en la configuración de las causales objetivas
3.1.1. La separación de hecho de los cónyuges
3.1.1.a. Sobre la configuración de la causal
3.1.1.b. El deber de fidelidad durante la separación de hecho
3.1.1.c. La convivencia de los cónyuges en el mismo domicilio
3.1.1.d. La flexibilización del animus separationis
3.1.1.e. El momento en que debe encontrarse cumplido el plazo
3.1.1.f. La inconstitucionalidad del plazo de separación de hecho
3.2. La reintroducción y agravamiento del deber jurídico de cohabitación: Un paso hacia adelante y dos pasos hacia atrás
3.3. La presentación conjunta
3.3.1. El término legal y la inconstitucionalidad del art.
3.3.2. El requisito de la doble audiencia y el término intermedio
3.3.3. El rol del juez
3.3.4. El requisito del juez natural
3.3.5. Inapelabilidad del rechazo del divorcio
4. Epílogo
CAPÍTULO SEXTO
EL DIVORCIO Y LA INTERDISCIPLINA: LAS PERSONAS DETRÁS DE LOS EXPEDIENTES
SECCIÓN PRIMERA
APORTES DE LA SOCIOLOGÍA Y CIENCIAS AFINES
1. Previo: ¿Por qué es necesaria la interdisciplina?
1.1. De la multidisciplina a la interdisciplina
1.2. Los aportes de las ciencias sociales
2. Las familias y los divorcios en el imaginario social
2.1. Los hijos de padres divorciados o de matrimonios igualitarios
2.2. Otros mitos enquistados en el imaginario colectivo
2.3. Algunas creencias tradicionales acerca del divorcio
3. La transformación evolutiva de las familias
3.1. Desmitificando la contribución a la divorcialidad
4. Datos sociobiográficos frente al divorcio
4.1. Valores y actitudes hacia el matrimonio
4.2. La crisis y el conflicto conyugal
4.3. La fuerza de la realidad (judicial)
5. Palabras finales
SECCIÓN SEGUNDA
APORTES DE LA PSICOLOGÍA Y LA MEDIACIÓN
1. Previo: Desde dónde miramos el divorcio
2. La separación y sus efectos
2.1. La pareja disfuncional y el divorcio litigioso
3. Nuevas concepciones en torno al divorcio
4. La mediación familiar
4.1. Nociones preliminares
4.2. Aportes de la mediación
5. Corolario
CAPÍTULO SÉPTIMO
EL DIVORCIO SIN EXPRESIÓN DE CAUSA
SECCIÓN PRIMERA
APROXIMACIÓN A SU REGULACIÓN EN SEDE JUDICIAL
1. Introito. Justificación
2. Previo: El divorcio sin expresión de causa como decisión política
3. Las críticas: ¿miedo al cambio o conservadurismo puro?
3.1. ¿El vaciamiento del matrimonio o el sinceramiento de las relaciones afectivas?
3.2. El empleo del lenguaje como medio de impugnación
4. Fundamentos constitucionales-convencionales para su introducción
5. La lógica del divorcio sin expresión de causa
5.1. Breve reseña de la regulación nacional
5.2. Países que lo regulan en sede judicial
6. Epílogo
SECCIÓN SEGUNDA
EL DIVORCIO Y EL DERECHO TRANSITORIO
1. Aproximación al derecho transitorio
1.1. La decisión del juez frente al cambio normativo
2. La transición de los divorcios iniciados con anterioridad
2.1. Los procesos que tramitaban en primera instancia
2.2. La readecuación de los procesos en trámite
2.3. Los divorcios causados recurridos ante la Alzada
SECCIÓN TERCERA
EL DIVORCIO Y EL DERECHO DE DAÑOS
1. Consideraciones generals
1.1. Los sentimientos bajo el prisma de la juridicidad
2. La filtración de la culpa a través de los daños
3. La interpretación del régimen vigente
3.1. Los elementos de la responsabilidad civil
SECCIÓN CUARTA
VICISITUDES DEL PROCESO DE DIVORCIO
1. Introducción
2. La petición de divorcio
2.1. Legitimación
2.2. Personería
2.3. Competencia territorial
2.4. Mediación previa obligatoria
2.5. Etapa previa
2.6. El patrocinio letrado
3. El trámite de la petición unilateral
3.1. Contenido de la propuesta reguladora
3.2. El traslado de la propuesta reguladora
3.3. La audiencia
3.4. Ausencia de contrapropuesta o incomparecencia del requerido
4. El trámite de la petición conjunta o bilateral
4.1. El convenio regulador
5. La sentencia de divorcio
5.1. Efecto retroactivo de algunos efectos
CAPÍTULO OCTAVO
EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO CONSENSUAL COMO LAS DOS CARAS DE UNA MISMA MONEDA
SECCIÓN PRIMERA
LA SEDE NOTARIAL
1. Breve aproximación
2. Países que han regulado la vía notarial
2.1. Cuba
2.2. Colombia
2.3. Ecuador
2.4. Brasil
2.5. Perú: Un sistema mixto
2.6. Bolivia
2.7. Nicaragua
2.8. España
3. Objeciones a la sede notarial
3.1. Los costos económicos de la sede notarial
3.2. Accesibilidad o elitismo
SECCIÓN SEGUNDA
LA SEDE ADMINISTRATIVA
1. Breve reseña histórica
2. Países que lo han regulado
2.1. México
2.2. Portugal
2.3. Países nórdicos
2.4. Rumania
2.5. Japón
2.6. Perú
3. Breves consideraciones
4. Palabras finales
CAPÍTULO NOVENO
VICISITUDES DEL DIVORCIO EN SEDE EXTRAJUDICIAL
1. Previo: La mejora en el goce de los
2. Un cambio de óptica: ¿La necesidad de un proceso?
3. El largo camino hacia la desjudicialización
3.1. ¿Por qué el divorcio es judicial? Razones y mitos
3.2. Razones que propician la vía extrajudicial
3.2.1. Un tercero superior e imparcial que resuelva conflictos ajenos
3.2.2. Propiciar el dialogo entre los cónyuges
3.2.3. La descongestión judicial
3.3. La desjudicialización: Las piedras en el camino
3.3.1. El factor común de las críticas mediáticas o gremiales
4. Objeciones jurídicas a la potencial regulación
4.1. Concurrencia o alternatividad de la competencia
4.2. Su viabilidad para los matrimonios con hijos
4.2.1. ¿Cuál debería ser el funcionario interviniente?
4.2.2. Obligatoriedad o discrecionalidad
4.2.3. La ¿difícil? articulación administrativo-judicial
4.3. Asesoramiento letrado ¿forzoso o voluntario?
4.3.1. Doble asesoramiento professional
4.4. Comparecencia personal o por apoderado
4.5. El divorcio y las cuestiones derivadas de la ruptura marital
4.5.1. Los verdaderos protagonistas del convenio regulador
4.5.2. La presentación del convenio ¿obligatoria o facultativa?
4.6. La atribución de competencias al Registro Civil
5. Colofón
