Desde fines del siglo pasado, y por diversas razones (tecnológicas, económicas, culturales, demográficas y sociales), el trabajo ha devenido lentamente en inestable y de jornada parcial. Este cambio, imperceptible en alguna época, se torna especialmente radical y profundo con la incorporación de nuevas tecnologías de la información y la comunicación al mundo laboral, la automatización de los procesos productivos y la robotización de la economía.
Este libro quiere dar cuenta de este fenómeno. Para ello se analizan –desde una aproximación innovadora– tres desafíos del derecho del trabajo en el siglo XXI: En la primera parte se examina la regulación del trabajo desarrollado en las economías de plataformas, intentando resolver la protección jurídica que se le debe otorgar a quienes prestan servicios personales a través de aplicaciones. Este es un asunto seriamente debatido en el derecho extranjero, sin una solución concluyente. En Chile, el asunto está siendo debatido en el Congreso Nacional en dos proyectos de ley que tienen distintas aproximaciones al asunto. El esfuerzo hecho tiene por objeto aportar a la discusión legislativa, doctrinaria y judicial, fijando conceptos que permitan establecer diferencias entre las plataformas virtuales y las formas de trabajo que se pueden dar en ellas.
En la segunda parte se aborda el trabajo a distancia y el teletrabajo. Respecto de ellos se ha efectuado un análisis dogmático de la ley que incorporó ambas regulaciones al Código del Trabajo. En particular, se destaca el esfuerzo por resolver algunas contradicciones aparentes de sus reglas en lo referido a la jornada laboral, el derecho a la desconexión digital y las obligaciones del empleador de proporcionar elementos de trabajo a sus dependientes que laboran en la modalidad remota.
En la última parte de esta obra se revisan los problemas que causan las nuevas tecnologías en los medios de control y vigilancia de los trabajadores. En lo concreto, se examina el secreto de las comunicaciones y la libertad informática de los trabajadores, y cómo se concilian los derechos fundamentales de los contratantes de la relación laboral en ambas situaciones.
PRIMERA PARTE
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA ECONOMÍA COLABORATIVA
CAPÍTULO I
EL DERECHO DEL TRABAJO
1. El derecho del trabajo. Un derecho sincrético
2. El objeto de regulación del derecho del trabajo
2.1. Trabajo personal
2.2. Trabajo voluntario
2.3. Trabajo retribuido
2.4. Trabajo por cuenta ajena
2.5. Trabajo subordinado o dependiente
A) Concepto
B) La técnica para dilucidar la existencia de subordinación o dependencia
3. Los derechos y obligaciones del contrato de trabajo
CAPÍTULO II
LA ECONOMÍA COLABORATIVA
1. La economía colaborativa
1.1. Conceptualización de la economía colaborativa
1.2. Características de la economía colaborativa
A) Se aprovechan de recursos infrautilizados
B) Se configuran, generalmente, como mercados de dos o más lados
C) Son innovaciones disruptivas
D) Utilización de internet para el uso de la aplicación
1.3. La economía colaborativa y mercados en que se encuentra presente
2. Tipos de economías colaborativas
2.1. Economía colaborativa propiamente tal
2.2. Economía bajo demanda
2.3. Economía de acceso
CAPÍTULO III
EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA ECONOMÍA COLABORATIVA
1. El derecho del trabajo en la Economía colaborativa
1.1. El derecho del trabajo en la economía colaborativa propiamente tal, la economía de acceso y la economía bajo demanda
1.2. La economía bajo demanda según el ámbito comparado
A) Trabajo dependiente con aplicación del contrato común
B) Trabajadores dependientes con contrato especial
C) La “tercera vía”
D) Trabajador independiente
2. Las decisiones judiciales sobre las Economías colaborativas
2.1. Las decisiones judiciales en el derecho comparado por la laboralidad
A) Ajenidad
B) Dependencia o subordinación
a. Existencia de potestad de dirección de parte de la plataforma digital
b. Unilateralidad de la fjación del contenido del contrato
c. Existencia de potestad disciplinaria de parte de la plataforma digital
d. Ingreso a la estructura empresarial de la plataforma
2.2. Las decisiones judiciales en el derecho comparado en contra de la laboralidad
A) Ajenidad
B) Dependencia o subordinación
a. Ausencia de potestad de dirección de parte de la plataforma digital
b. Libertad de jornada y lugar de trabajo
c. Ausencia de exigencia de exclusividad de servicios
d. Ausencia de potestad disciplinaria de parte de la plataforma digital
3. La posición ecléctica
3.1. La economía bajo demanda en los mercados de transporte
A) Consideraciones preliminares de las aplicaciones que responden al criterio de economía bajo demanda en mercados de transporte
B) El test de indicios o el right to control test en las economías bajo demanda en mercados de transporte
3.2. La economía bajo demanda en los mercados de distribución de alimentos
A) Consideraciones preliminares de las aplicaciones que responden al criterio de economía bajo demanda en mercados de distribución de alimentos
B) El test de indicios o el right to control test en las economías bajo demanda en mercados de transporte
3.3. La posición ecléctica es concordante con la jurisprudencia comparada y nacional
4. El problema regulatorio
5. Excurso. La nulidad del despido y el problema de la declaración de relación de trabajo en Chile
6. Conclusiones
SEGUNDA PARTE
EL TRABAJO A DISTANCIA Y EL TELETRABAJO
CAPÍTULO IV
EL TRABAJO A DISTANCIA
1. El domicilio como lugar de trabajo
1.1. El trabajo en el domicilio
1.2. El trabajo a domicilio o trabajo a distancia
A) El trabajo a domicilio en el Código del Trabajo de 1931
B) El trabajo a domicilio en el DL Nº 2.200 de 1978
C) El trabajo a domicilio en las Leyes Nº 19.250 (1993) y Nº 19.759 (2001)
1.3. El trabajo desde el domicilio o teletrabajo
2. El trabajo a distancia
2.1. El trabajo a distancia como la versión moderna del trabajo a domicilio
2.2. El lugar de trabajo
2.3. Los principios del trabajo a distancia
A) El principio de voluntariedad
B) El principio de igualdad de trato
2.4. Las modalidades del trabajo a distancia
2.5. Las formalidades del trabajo a distancia
2.6. Las estipulaciones del contrato de trabajo a distancia
A) Acuerdo explícito de modalidad de trabajo a distancia (numeral 1)
B) El lugar o lugares donde se prestarán lo servicios (numeral 2)
C) La duración del contrato (o del acuerdo) de trabajo a distancia (numeral 3)
D) Los mecanismos de supervisión o control del empleador (numeral 4) 106 E) La jornada laboral (numeral 5)
F) El tiempo de desconexión (numeral 6)
2.7. La jornada laboral en el trabajo a distancia
2.8. Los gastos y costos del empleador en el trabajo a distancia
2.9. Los derechos colectivos del trabajador a distancia
CAPÍTULO V
EL TELETRABAJO
1. El teletrabajo: trabajo desde el domicilio
1.1. El teletrabajo
1.2. El teletrabajo antes de la Ley Nº 21.220
1.3. El trabajo remoto durante la crisis sanitaria producida por el COVID-19
1.4. Los elementos del teletrabajo
A) El elemento locativo
B) El elemento comunicativo
1.5. Los tipos de teletrabajo
A) Criterio locativo
B) Criterio comunicativo
1.6. Los principios del teletrabajo
A) El principio de voluntariedad
B) El principio de igualdad de trato
1.7. Las formalidades del teletrabajo
1.8. Las estipulaciones del contrato de teletrabajo o su anexo
A) Acuerdo explícito de modalidad de teletrabajo (numeral 1)
B) El lugar o lugares donde se prestarán lo servicios (numeral 2)
C) La duración del contrato (o del acuerdo) de teletrabajo (numeral 3)
D) Los mecanismos de supervisión o control del empleador (numeral 4) 133 E) La jornada laboral (numeral 5)
F) El tiempo de desconexión (numeral 6)
1.9. La jornada laboral en el teletrabajo
1.10. Los descansos en el teletrabajo
A) El derecho a la desconexión digital en general
B) El tiempo de desconexión
C) El derecho a desconexión
1.11. Los gastos y costos del empleador en el teletrabajo
A) Proporcionar los equipos, herramientas y materiales del teletrabajo
B) Financiar los costos de operación, funcionamiento, mantención y reparación de los equipos
C) Cumplimiento de las obligaciones del empleador
1.12. La reversibilidad del teletrabajo
1.13. Las potestades del empleador y el teletrabajo
1.14. Los derechos colectivos en el teletrabajo
A) El derecho de sindicación
B) Los derechos a la negociación colectiva y a la huelga
C) Los pactos de condiciones especiales de trabajo
2. Reglas comunes sobre seguridad y salud en el trabajo a distancia y el teletrabajo
2.1. La salud y seguridad en el trabajo a distancia y el teletrabajo
2.2. Las obligaciones específicas del empleador en la gestión de los riesgos laborales
A) Comunicación de condiciones de seguridad y salud
B) Identifcación y evaluación de las condiciones ambientales y ergonómicas de trabajo
C) Desarrollo de un programa de trabajo
D) Implementación de medidas preventivas y correctivas
E) Cumplimiento de las condiciones de seguridad y salud laboral
F) Información de riesgos laborales
G) Capacitación al trabajador
H) Entrega de los elementos de protección personal
I) Inclusión de prohibiciones al RIOHS
J) Evaluación anual del programa preventivo
K) Adopción de medidas de control y vigilancia
L) Respaldo documental de la gestión de riesgos laborales
2.3. Las prohibiciones impuestas al empleador
2.4. Las obligaciones del trabajador a distancia y el trabajador
2.5. La fiscalización
3. La cobertura de la lat a los trabajadores que laboran en la modalidad a distancia y teletrabajo
TERCERA PARTE
DERECHOS FUNDAMENTALES Y NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL ÁMBITO LABORAL
CAPÍTULO VI
DERECHOS FUNDAMENTALES Y NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL ÁMBITO LABORAL
1. Derechos fundamentales en la empresa
1.1. La constitucionalización del derecho del trabajo
1.2. Los problemas de colisiones de derechos fundamentales del trabajador y el empleador
1.3. El procedimiento de tutela de derechos fundamentales en el derecho chileno
2. Los derechos fundamentales de los trabajadores que podrían verse potencialmente afectados por las nuevas tecnologías
2.1. El derecho a la no discriminación laboral
2.2. El derecho a la vida privada
A) El derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada
B) La libertad informática de los trabajadores y el uso de sus datos
3. Las nuevas tecnologías y la posición del trabajador
4. El uso de correos electrónicos: la clave es el mecanismo de ponderación
5. El tratamiento de las bases de datos: hay que distinguir
5.1. La regulación de las bases de datos personales en Chile
5.2. El tratamiento de datos en el derecho del trabajo
A) Consideraciones preliminares
B) Tratamiento de datos y vulneración de derechos fundamentales
a. Los datos propiamente laborales
b. Los datos sensibles
c. Los datos públicos
