El avance tecnológico, la innovación e Internet cambian continuamente el entorno competitivo empresarial, facilitando la comunicación y las relaciones comerciales. A través de la estrategia de descentralización productiva de los sistemas de información, también denominada outsourcing tecnológico, las medianas y grandes empresas consiguen alcanzar considerables ahorros, disponer de tecnología avanzada y centrarse en su core business.
Este libro, de naturaleza eminentemente jurídica, describe los principales aspectos que caracterizan al outsourcing tecnológico en el ámbito de la empresa privada en España. Se divide en siete Capítulos, cada uno de ellos centrado en un aspecto concreto del outsourcing tecnológico: (i) características generales, modalidades y fases para la contratación de los servicios; (ii) contrato de outsourcing; (iii) perspectiva laboral; (iv) protección de datos de carácter personal; (v) propiedad intelectual, (vi) régimen de responsabilidad que pudiera derivarse de la prestación del servicio; y (vii) cloud computing como evolución del outsourcing tecnológico. Se analizan, en definitiva, las implicaciones jurídicas de las operaciones de outsourcing tecnológico llevadas a cabo por las empresas al amparo del ordenamiento jurídico español.
1 INTRODUCCIÓN AL OUTSOURCING
1.1 Antecedentes
1.2 Concepto
1.3 Características generales
1.4 Modalidades
1.4.1 En función de la razón de negocio para acometer la externalización
1.4.2 En función del alcance del servicio externalizado
1.4.3 En función de si se transfieren personal y/o activos informáticos
1.4.4 En función del lugar desde donde se ejecuta el servicio
1.4.5 En función del servicio externalizado
1.4.5.1 Mantenimiento de aplicaciones
1.4.5.1.1 Mantenimiento correctivo
1.4.5.1.2 Pequeño evolutivo
1.4.5.1.3 Mantenimiento preventivo
1.4.5.1.4 Soporte al usuario
1.4.5.2 Gestión de infraestructuras
1.4.5.3 Externalización de procesos de negocio
1.4.5.4 Otros servicios
1.4.5.4.1 Asistencia técnica
1.4.5.4.2 Consultoría
1.4.5.4.3 Desarrollo de proyectos
1.5 Factorías de software
1.6 Beneficios y desventajas
1.6.1 Beneficios
1.6.2 Desventajas
1.7 Fases para la contratación de servicios
1.7.1 Identificación de las necesidades del cliente
1.7.2 Selección del prestador
1.7.3 Negociación y contratación del servicio
1.7.4 Prestación del servicio
1.7.5 Transferencia y cierre
2 CONTRATO DE OUTSOURCING
2.1 Características generales
2.1.1 Introducción
2.1.2 Naturaleza jurídica
2.1.2.1 Carácter mercantil
2.1.2.2 Arrendamiento de servicios frente a ejecución de obra
2.1.2.3 Modalidad de outsourcing como elemento definitorio de su naturaleza jurídica
2.1.3 Normativa aplicable
2.2 Documentos previos a la formalización de un contrato
2.2.1 Acuerdo de confidencialidad
2.2.2 Acuerdo de intenciones
2.2.3 Acuerdo de colaboración para la presentación conjunta de propuesta comercial por dos prestadores
2.2.4 Acuerdo provisional
2.3 Cláusulas contractuales
2.3.1 Introducción
2.3.2 Identificación de los contratantes y parte expositiva
2.3.3 Definiciones
2.3.4 Objeto
2.3.4.1 Ámbito objetivo
2.3.4.1.1 Servicios incluidos en el alcance
2.3.4.1.2 Servicios excluidos del alcance
2.3.4.2 Ámbito subjetivo
2.3.4.3 Asunciones esenciales y revisión de condiciones
2.3.5 Vigencia y renovaciones
2.3.5.1 Plazo de vigencia inicial
2.3.5.2 Prórroga
2.3.6 Lugar de prestación de los servicios
2.3.7 Fases del servicio
2.3.7.1 Transición
2.3.7.2 Servicio permanente
2.3.7.3 Reversión
2.3.8 Modificación
2.3.8.1 Cambios objetivos
2.3.8.2 Cambios subjetivos
2.3.9 Aceptación de entregables del servicio
2.3.10 Plan de contingencia y de continuidad del servicio
2.3.11 Obligaciones de las partes
2.3.11.1 Obligaciones del prestador
2.3.11.2 Obligaciones del cliente
2.3.12 Subcontratación
2.3.13 Cesión
2.3.14 Acuerdo de nivel de servicio (ANS)
2.3.14.1 Concepto
2.3.14.2 Medición del ANS
2.3.14.3 Categorización de las incidencias
2.3.14.4 Bonificaciones y penalizaciones
2.3.14.5 Modificaciones del ANS
2.3.15 Activos informáticos necesarios para la prestación del servicio
2.3.15.1 Transferencia de activos informáticos al prestador
2.3.15.2 Contratos del cliente a gestionar por el prestador
2.3.15.3 Hardware propiedad del cliente y hardware arrendado por terceros a este
2.3.15.4 Software propiedad del cliente y software licenciado por terceros a este
2.3.15.5 Activos informáticos propiedad del prestador, arrendados de terceros y licenciados por terceros
2.3.16 Modelo de gobierno
2.3.16.1 Introducción
2.3.16.2 Comités de gobierno
2.3.16.2.1 Comité de dirección
2.3.16.2.2 Comité de seguimiento
2.3.16.2.3 Comité operativo
2.3.16.3 Procedimiento para la resolución de incidencias, consultas y peticiones
2.3.17 Aspectos laborales
2.3.18 Contraprestación económica
2.3.18.1 Precio del servicio
2.3.18.2 Facturación
2.3.18.3 Devengo de intereses de demora
2.3.18.4 Cargos en disputa
2.3.19 Benchmarking
2.3.20 Confidencialidad y know-how
2.3.21 Protección de datos de carácter personal
2.3.22 Propiedad intelectual
2.3.23 Garantía sobre los entregables del servicio
2.3.24 Auditorías
2.3.25 Causas y efectos de la terminación
2.3.25.1 La acción resolutoria
2.3.25.1.1 Concepto y regulación
2.3.25.1.2 Requisitos
2.3.25.2 Causas de terminación del contrato
2.3.25.2.1 Expiración
2.3.25.2.2 Resolución anticipada de mutuo acuerdo
2.3.25.2.3 Resolución anticipada por incumplimiento contractual
2.3.25.2.3.1 Resolución por declaración de la parte que hubiera sufrido el incumplimiento
2.3.25.2.3.2 Resolución mediante interposición de acción judicial de resolución contractual
2.3.25.2.4 Resolución anticipada ante un escenario de fuerza mayor
2.3.25.2.5 Resolución anticipada por conveniencia
2.3.25.2.6 Resolución anticipada por causas diferentes
2.3.25.3 Efectos de la terminación anticipada
2.3.25.3.1 De carácter general
2.3.25.3.2 De carácter específico para el contrato de outsourcing
2.3.26 Fuerza mayor y caso fortuito
2.3.27 Transferencia de tecnología
2.3.28 Miscelánea
2.3.28.1 Introducción
2.3.28.2 Acuerdo íntegro
2.3.28.3 Prevalencia contractual
2.3.28.4 Invalidez del contrato
2.3.28.4.1 Nulidad
2.3.28.4.2 Anulabilidad
2.3.28.5 Notificaciones y relación inter-partes
2.3.28.6 Ejercicio de acciones
2.3.28.7 Publicidad del contrato
2.3.29 Ley aplicable y órgano competente para la resolución de conflictos
2.4 Soluciones extrajudiciales de conflictos
2.4.1 Introducción
2.4.2 Mediación
2.4.2.1 Introducción
2.4.2.2 Principios y reglas de la mediación
2.4.2.2.1 Voluntariedad y libre disposición
2.4.2.2.2 Imparcialidad y neutralidad
2.4.2.2.3 Confidencialidad
2.4.2.2.4 Lealtad, buena fe, respeto y colaboración
2.4.2.3 Proceso de mediación
2.4.3 Arbitraje
2.4.3.1 Introducción
2.4.3.2 Garantías constitucionales
2.4.3.3 Tipologías
2.4.3.4 Procedimiento arbitral
3 PERSPECTIVA LABORAL DEL OUTSOURCING
3.1 Outsourcing y ordenamiento jurídico laboral español
3.1.1 Antecedentes
3.1.2 Ventajas laborales del outsourcing
3.1.3 Desventajas laborales del outsourcing
3.1.4 Normativa aplicable
3.2 Contratas y subcontratas
3.2.1 Introducción
3.2.2 Concepto de contrata y subcontrata
3.2.3 Servicios que pueden ser objeto de subcontratación
3.2.4 Subcontratación en la normativa laboral
3.2.4.1 Requisitos para una subcontratación lícita
3.2.4.1.1 Justificación técnica de la subcontratación
3.2.4.1.2 Subcontratista como empresario real
3.2.4.1.3 Ejercicio de los poderes de dirección del subcontratista sobre sus empleados
3.2.4.2 Obligaciones derivadas de la subcontratación
3.2.4.3 Responsabilidades derivadas de la subcontratación
3.2.4.3.1 Respecto a las obligaciones contraídas por el subcontratista con la Seguridad Social
3.2.4.3.2 Respecto a las obligaciones salariales contraídas por el subcontratista
3.2.4.3.3 Respecto a las obligaciones de seguridad y salubridad laboral
3.3 Cesión de trabajadores
3.3.1 Antecedentes
3.3.2 Cesión lícita de trabajadores
3.3.3 Cesión ilegal de trabajadores
3.3.3.1 Concepto de cesión ilegal de trabajadores
3.3.3.2 Elementos indiciarios de una cesión ilícita de trabajadores
3.3.3.3 Efectos de la declaración judicial de una cesión ilegal de trabajadores
3.4 Transferencia de una unidad productiva autónoma (UPA)
3.4.1 Introducción
3.4.2 Normativa aplicable
3.4.3 Transferencia de personal del cliente al prestador
3.4.4 Requisitos para la transferencia de una UPA
3.4.5 Consecuencias de la transferencia de una UPA
3.4.5.1 Continuidad de los contratos de trabajo del personal traspasado
3.4.5.2 Responsabilidad solidaria respecto a las obligaciones laborales
3.4.5.3 Aplicación temporal del convenio anterior
3.5 Regulación de los aspectos laborales en el contrato de outsourcing
3.5.1 Ante una ausencia de transferencia de personal
3.5.2 Ante una transferencia de personal
3.5.2.1 Aspectos previos a la transferencia de personal en una operación de outsourcing
3.5.2.2 Aspectos contractuales ante una transferencia de personal
3.5.3 Personal del prestador asignado al servicio
3.5.4 Obligaciones derivadas de la normativa laboral
4 PROTECCIÓN DE DATOS APLICABLE AL OUTSOURCING
4.1 Normativa aplicable
4.2 Definiciones
4.3 RGPD
4.3.1 Ámbito de aplicación
4.3.1.1 Ámbito personal
4.3.1.2 Ámbito territorial
4.3.2 Principios aplicables
4.3.3 Derechos de los interesados
4.4 Aspectos a regular en una relación negocial de outsourcing
4.4.1 Introducción
4.4.2 Relación entre cliente y prestador
4.4.2.1 Acceso a los ficheros del cliente por cuenta del prestador
4.4.2.2 Responsabilidad en materia de protección de datos
4.4.2.3 Protocolos y medidas de seguridad
4.4.2.4 Obligaciones de las partes
4.4.2.4.1 Obligaciones del prestador
4.4.2.4.2 Obligaciones del cliente
4.4.2.5 Procedimiento de anonimización de los datos personales
4.4.3 Subcontratación de servicios con acceso a datos personales
4.5 Transferencia internacional de datos personales
4.5.1 Introducción
4.5.2 Supuestos de transferencia internacional de datos
4.5.2.1 Transferencias internacionales basadas en una decisión de adecuación de la CE
4.5.2.2 Transferencias internacionales mediante garantías adecuadas
4.5.2.2.1 Normas corporativas vinculantes
4.5.2.2.2 Cláusulas contractuales
4.5.2.2.3 Códigos de conducta
4.5.2.2.4 Certificaciones
4.5.2.3 Excepciones que legitiman la transferencia internacional
4.6 Derecho a indemnización y régimen sancionador
4.6.1 Derecho a indemnización y responsabilidad
4.6.2 Régimen sancionador
4.6.2.1 Infracciones
4.6.2.2 Sanciones
5 PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL OUTSOURCING
5.1 Introducción
5.2 Definiciones
5.3 Facultades del autor sobre su obra
5.3.1 Introducción
5.3.2 Derechos morales
5.3.2.1 Aspectos generales
5.3.2.2 Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma
5.3.2.3 Derecho de paternidad
5.3.2.4 Derecho a la integridad de la obra
5.3.2.5 Derecho de modificación
5.3.3 Derechos patrimoniales
5.3.3.1 Aspectos generales
5.3.3.2 Reproducción
5.3.3.3 Distribución
5.3.3.4 Comunicación pública
5.3.3.5 Transformación
5.3.4 Límites a los derechos patrimoniales
5.4 Programa de ordenador
5.4.1 Introducción
5.4.2 Programa de ordenador a medida
5.4.3 Cesión del derecho de reproducción a los efectos del uso
5.4.4 Licencias de uso como condiciones generales de contratación
5.4.5 Software libre y software de código abierto
5.5 Transmisión de derechos de explotación
5.5.1 Transmisión inter vivos
5.5.2 Licencia en exclusiva y no exclusiva
5.5.2.1 Licencia en exclusiva
5.5.2.2 Licencia no exclusiva
5.5.3 Transmisión de derechos en una relación negocial de outsourcing
5.5.3.1 Derechos sobre los materiales preexistentes al proceso de outsourcing
5.5.3.2 Derechos sobre los materiales generados como resultado del servicio
5.6 Inscripción registral y depósito notarial
5.6.1 Inscripción registral
5.6.2 Depósito notarial o escrow
5.7 Infracción de derechos, acciones y procedimientos
5.7.1 Infracción de derechos de propiedad intelectual
5.7.2 Protección de la propiedad intelectual en los ámbitos civil y penal
5.7.2.1 Acciones y procedimientos en la LPI ante una conducta infractora
5.7.2.1.1 Cese de la actividad ilícita
5.7.2.1.2 Indemnización
5.7.2.1.3 Medidas cautelares
5.7.2.2 Delitos contra la propiedad intelectual
6 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN EL OUTSOURCING
6.1 Aspectos generales de la responsabilidad civil
6.1.1 Concepto
6.1.2 Elementos que la configuran
6.1.2.1 Sujetos
6.1.2.2 Hecho generador
6.1.2.3 Imputación subjetiva
6.1.2.3.1 Dolo
6.1.2.3.2 Culpa
6.1.2.4 Nexo causal
6.1.2.5 Daño
6.1.2.5.1 Concepto
6.1.2.5.2 Tipologías de daño
6.1.2.5.2.1 Daño patrimonial o económico
6.1.2.5.2.2 Daño extrapatrimonial o moral
6.2 Responsabilidad civil contractual y extracontractual
6.2.1 Responsabilidad civil contractual
6.2.2 Responsabilidad civil extracontractual
6.2.3 Concurrencia de responsabilidades
6.2.4 Daño derivado de culpa in contrahendo
6.2.5 Daño postcontractual
6.3 Procedimientos de reparación del daño
6.4 Seguro de responsabilidad civil
6.4.1 Introducción
6.4.2 Riesgo cubierto
6.4.2.1 Responsabilidad civil general
6.4.2.2 Responsabilidad civil de explotación
6.4.2.3 Responsabilidad civil sobre productos defectuosos
6.4.2.4 Responsabilidad patronal
6.4.3 Acción directa del perjudicado frente al asegurador
6.5 Cláusulas restrictivas de la responsabilidad civil
6.5.1 Concepto
6.5.2 Límites
6.5.2.1 Derechos fundamentales
6.5.2.2 Dolo y culpa grave
6.5.3 Interpretación
6.5.4 Eficacia
6.5.5 Nulidad parcial de las cláusulas que infringen los límites de validez del contrato
7 CLOUD COMPUTING COMO EVOLUCIÓN DEL OUTSOURCING
7.1 Concepto
7.2 Características
7.3 Tipologías
7.3.1 Nube privada
7.3.2 Nube pública
7.3.3 Nube híbrida
7.4 Modalidades de servicio
7.4.1 Infraestructura como servicio
7.4.2 Plataforma como servicio
7.4.3 Software como servicio
7.5 Ventajas y riesgos
7.5.1 Ventajas
7.5.2 Riesgos
7.5.2.1 Privacidad, confidencialidad y cumplimiento normativo
7.5.2.2 Seguridad
7.5.2.3 Dependencia de Internet
7.5.2.4 Cautividad tecnológica
7.6 Cláusulas contractuales
