"La elaboración dogmática del Derecho penal goza de una larga tradición entre los penalistas y ha dado lugar a excelentes exposiciones de la Parte General y concretamente de la Teoría General del Delito, entendida como una forma de elaboración y exposición sistemática de los presupuestos básicos de la punibilidad del comportamiento humano que el legislador califica como delito. En esta línea, se encuentra el Derecho penal sobre bases constitucionales. Lo más destacable es la exhaustiva exposición que hace el autor de esta importante parte del Derecho penal. Rafecas no se limita solo a exponer las polémicas sistemáticas y las cuestiones doctrinales que, durante los últimos setenta años, han dominado el panorama de la ciencia penal argentina y el de otros muchos países principalmente de habla hispana. Rafecas advierte desde un principio, que dicha elaboración carece de sentido, si no se entiende la teoría del delito como una teoría de la imputación penal dentro del modelo de una sociedad democrática, basada en los principios constitucionales del Estado de derecho.
Rafecas, desde el primer capítulo de su obra, destaca que lo que constituye las bases del Derecho penal de un Estado de derecho, es el sistema de garantías penales, sin las cuales el Derecho penal pasaría a ser el ejercicio arbitrario sin límite ni control del poder punitivo estatal. Para el autor, los principios de legalidad, necesidad, ofensividad y culpabilidad y su correspondiente traducción en las categorías de la teoría del delito, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, deben ser el punto de referencia obligado de una teoría del delito concebida como una teoría democrática de la imputación penal.
Creo que ese planteamiento humano de la pena y del Derecho penal es especialmente importante destacarlo en un momento en el que el resurgimiento en los últimos años de una teoría del Derecho penal que hunde sus raíces en una ideología autoritaria represiva de las libertades y derechos fundamentales de las personas, pretende justificar o exponer acríticamente, los mayores excesos que puede llevar a cabo el poder punitivo del Estado frente a los derechos de las personas. Ante este panorama que se ha ido configurando en los últimos años, como una manifestación característica del Derecho penal del siglo XXI, cualquiera que pretenda hoy exponer y elaborar sistemáticamente de forma general el actual Derecho penal debe ser consciente de que, como demuestra Daniel Rafecas a lo largo de esta obra, esta tarea solo puede llevarse a cabo con una determinación previa de los conceptos básicos propios del Derecho penal de un Estado de derecho que, a pesar de su fragilidad y del continuo ataque al que está siendo sometido desde diversas instancias, deben seguir manteniendo su vigencia como valladar inexpugnable frente a los que pretenden sustituirlo por otros planteamientos fuera de los parámetros garantistas del Estado de derecho."
Del prólogo de Francisco Muñoz Conde
CAPÍTULO I
EL DERECHO PENAL
1. Acerca de nuestro saber
2. Una genealogía del concepto liberal de Derecho penal
3. Concepto de Derecho penal
4. Derecho penal versus poder punitivo estatal
5. Concepto de política criminal
6. Conclusiones en torno al concepto de Derecho penal
7. Acerca del “Derecho penal del enemigo”
CAPÍTULO II
EL SISTEMA DE GARANTÍAS PENALES
1. Marco introductorio. El sistema de axiomas que rigen al Derecho penal
1.1. No hay pena sin delito, ni delito sin ley (previa)
1.2. No hay ley penal sin necesidad
1.3. No hay necesidad sin afectación a un bien jurídico
1.4. No hay afectación a un bien jurídico sin conducta
1.5. No hay conducta punible sin tipicidad penal
1.6. No hay tipicidad punible sin antijuridicidad
1.7. No hay injusto punible sin culpabilidad
2. Conclusiones
CAPÍTULO III
EL SISTEMA PENAL
1. Relevancia de su abordaje
2. Los sistemas sociales
3. El Estado como sistema
4. Concepto de sistema penal
5. Historia de los sistemas penales
6. Los sistemas penales en la actualidad
6.1. La agencia policial
6.2. La agencia judicial penal
6.3. La agencia penitenciaria
6.4. El Poder Ejecutivo (en tanto agencia del sistema penal)
6.5. El Poder Legislativo (como agencia del sistema penal)
6.6. Los medios de comunicación (como agencia del sistema penal)
6.7. Las organizaciones representativas de la sociedad civil (como agencia del sistema penal)
6.8. La comunidad internacional
7. Dinámica interna del funcionamiento del sistema penal
8. El rol de los integrantes de la agencia judicial penal
9. Algunos conceptos relevantes
9.1. Criminalización primaria y secundaria
9.2. Selectividad penal
9.3. Vulnerabilidad penal
10. El sistema penal subterráneo
11. El trágico círculo vicioso de nuestros sistemas penales
CAPÍTULO IV
TEORÍA DE LA PENA
1. Marco introductorio
2. Genealogía del poder punitivo estatal
3. Su legitimación teórica
4. Principios básicos para fundamentar el castigo penal
5. Teorías de la pena
5.1. Prevención general negativa (teorías de la intimidación)
5.2. Prevención especial positiva (teorías de la resocialización)
5.3. Prevención especial negativa (teorías de la inocuización)
5.4. Prevención general positiva (funcionalismo sistémico)
5.5. Teorías mixtas o combinadas de la pena
5.6. Teorías retributivas de carácter absoluto
6. Conclusión
7. En busca del necesario discurso legitimante de la pena: la teoría de la compensación de culpabilidad por el injusto
8. Crítica a la teoría de la función ético-social de las normas penales
9. El injusto (graduable) como componente central de la pena en concreto
10. Castigo penal y teorías abolicionistas
CAPÍTULO V
LA TEORÍA DEL DELITO
1. Concepto y funciones
2. La teoría de los elementos negativos del tipo
3. La teoría del delito como realización del Derecho constitucional
CAPÍTULO VI
CONDUCTA
1. Genealogía del concepto
2. Concepto de conducta: ¿ontológico o normativo?
3. ¿Pueden realizar conducta las personas jurídicas?
4. Conclusiones en torno del concepto de conducta
5. Causales de falta de acción o ausencia de conducta
5.1. Fuerza física irresistible
5.2. Actos reflejos
5.3. Ausencia de consciencia
5.4. ¿Hipnosis?
5.5. Acerca de los actos impulsivos o en cortocircuito
5.6. La tenencia como conducta
5.7. Conclusión provisional
5.8. Legislación penal de autor
5.8.1. Antecedentes históricos
5.8.2. La cuestión en la actualidad
5.8.3. Las medidas de seguridad como legislación penal de autor
CAPÍTULO VII
TIPICIDAD
1. Concepto y funciones
2. Tipicidad objetiva
2.1. Nexo de causalidad
2.1.1. Causalidad e imputación, en dos planos separados
2.1.2. Ausencia de nexo causal en la omisión
2.1.3. Teoría de la condición y cursos causales hipotéticos
2.1.4. Ruptura determinante de una serie causal
2.1.5. Causalidad cumulativa
2.2. Imputación objetiva
2.2.1. ¿En qué sentido la teoría de la imputación objetiva ha contribuido a limitar el poder punitivo?
2.2.2. ¿Cuál es el punto de inicio para comprender la teoría de la imputación objetiva? 2.2.3. Riesgos permitidos aún no regulados expresamente
2.2.4. Primera regla: creación de un riesgo jurídicamente desaprobado o riesgo no permitido
2.2.5. Grupos de casos donde se excluye la imputación
a) Riesgo permitido
b) Principio de confianza
c) Prohibición de regreso a conductas neutrales
d) Autopuestas voluntarias en peligro
2.2.6. Segunda regla: realización del riesgo en el resultado lesivo
2.2.7. Afirmación de la imputación cuando el CACD hubiese puesto a salvo el bien jurídico
2.2.8. Grupos de casos donde se excluye la imputación
1) Casos en donde el riesgo no permitido no es el que se realiza en el resultado 304
a) Primera variante: El CACD hubiera sido inútil
b) Segunda variante: El CACD solo posible o probablemente hubiese evitado el resultado 305
c) Acerca de la teoría del incremento del riesgo
2) Casos en donde la atribución de un resultado a un determinado riesgo no permitido se encuentra más allá del alcance de la norma prohibitiva
2.3. Lesividad
2.3.1. Concepto y funciones
2.3.2. Fines de las normas jurídico-penales
2.3.3. El bien jurídico
a) Puesta en crisis del concepto material de bien jurídico
2.3.4. Primera regla de exclusión: ausencia de afectación al bien jurídico
a) El consentimiento expreso
b) ¿Es la vida un bien jurídico disponible?
c) Límites del consentimiento expreso
d) Consentimiento y error de tipo
2.3.5. Segunda regla de exclusión: insignificancia en la afectación del bien jurídico
2.3.6. El “peligro abstracto”: su inconstitucionalidad
a) El impacto del “peligro abstracto” en el sistema penal
b) El “peligro abstracto” y los delitos cumulativos
c) Conclusiones en torno al “peligro abstracto”
d) La necesaria derivación de las figuras de “peligro abstracto” al Derecho administrativo sancionador
2.4. Otras exigencias de la tipicidad objetiva
2.4.1. Núcleo típico
2.4.2. Elementos descriptivos y normativos
2.4.3. Elementos normativos de recorte
2.4.4. Elementos de la autoría
2.5. Clases de tipos
2.5.1. Acerca de los delitos de propia mano
2.5.2. Otras clasificaciones de tipos
3. Tipicidad subjetiva
3.1. Concepto y funciones
3.2. Primer componente del dolo: el conocimiento
3.2.1. Acerca de la “ignorancia deliberada”
3.2.2. Error de tipo
a) Error de tipo y autoría mediata
b) Consecuencias del error de tipo
3.2.3. Otras clases de error que recaen sobre el dolo
a) Error sobre el objeto o sobre la persona
b) Aberratio ictus
c) Dolus generalis
3.3. Segundo componente del dolo: la voluntad
3.3.1. Clases de dolo
a) Dolo directo de primer grado y de segundo grado
b) Dolo eventual
3.3.2. ¿Dolo sin voluntad?
3.3.3. En defensa del elemento conativo como componente esencial del dolo
3.3.4. ¿Es punible la mera intención criminal?
3.3.5. Acerca del error de tipo al revés
3.4. Elementos subjetivos distintos del dolo
CAPÍTULO VIII
TIPOS IMPRUDENTES
1. Concepto
2. La imprudencia como injusto
3. Punición de la imprudencia
4. Formas de imprudencia
4.1 Imprudencia consciente
4.1.1. Aspecto subjetivo del tipo imprudente
4.2. Imprudencia inconsciente
5. Formas de participación: autoría simultánea y coautoría imprudente
6. Autoría y complicidad en el delito imprudente
7. ¿Tentativas imprudentes?
8. Resumen
CAPÍTULO IX
TIPOS OMISIVOS
1. Concepto
2. Clasificación de las omisiones
2.1. Delitos de omisión simple
2.2. Delitos de comisión por omisión
2.2.1. Deducción de los núcleos típicos activos
2.2.2. Formas de aparición de la comisión por omisión
2.2.3. La posición de garante
a) Dominio del hecho como dominio de protección o custodia
b) Dominio del hecho como dominio de control o aseguramiento
3. Punición de los tipos omisivos
CAPÍTULO X
ANTIJURIDICIDAD
1. Concepto y funciones
2. Aspecto objetivo de la antijuridicidad
2.1. Las causas de justificación
2.2. Las causas de justificación y los principios que las regulan
3. Legítima defensa
3.1. Principios que la regulan
3.2. Exigencias legales (arts. 34, incs. 6 y 7, C.P.)
3.3. Presunciones iuris tantum de legítima defensa
3.4. Legítima defensa de terceros
4. Estado de necesidad justificante
4.1. Estado de necesidad justificante defensivo
4.2. Estado de necesidad justificante agresivo
5. Acerca del consentimiento presunto como causa de justificación
6. Acerca del ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación
7. Aspecto subjetivo de la antijuridicidad
7.1. Concepto y función limitadora
7.2. El exceso en los límites de la justificación
7.2.1. El caso “Santos”
7.2.2. El caso “Pacífico”
7.2.3. Desproporción extrema
7.2.4. El tratamiento del exceso en el Código Penal alemán
7.3. El error de justificación
7.3.1. Teoría limitada de la culpabilidad
7.3.2. Teoría estricta de la culpabilidad
7.3.3. Exceso respecto de una legítima defensa putativa
7.4. Resumen
CAPÍTULO XI
CULPABILIDAD
1. Antecedentes históricos
2. El problema del determinismo
3. Concepto y función de la culpabilidad
4. Crítica al concepto funcionalista sistémico de culpabilidad
5. Causas de exculpación
6. Inimputabilidad
6.1. Concepto y exigencias legales
6.2. Interpretación y alcance actuales del art. 34, inc. 1°, C.P.
6.3. Análisis de las exigencias del art. 34, inc. 1°
6.3.1. Factores psicológicos
1) Alteraciones morbosas de las facultades mentales 604
2) Insuficiencia de las facultades mentales
a) Debilidad mental
b) Niñez y adolescencia
3) Estados de inconsciencia
a) Factores exógenos
b) Factores endógenos
6.3.2. Factores jurídico-penales
1) Posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto 614
2) Posibilidad de dirigir sus acciones
6.4. El momento del hecho y la teoría de la actio liberae in causa
6.5. Aplicación de la actio liberae in causa para atribución de responsabilidad por imprudencia
7. Error de prohibición
7.1. Concepto y ubicación sistemática
7.2. Culpabilidad “por la conducción de vida”
7.3. Clases
7.3.1. Error de prohibición directo
7.3.2. Error de prohibición indirecto o de permisión
7.3.3. Error de prohibición indirecto que recae sobre los límites del permiso
7.4. Vencibilidad
7.4.1. Reglas aplicables
a) El error culturalmente condicionado
b) Situaciones donde al autor se le generan dudas sobre la criminalidad de la conducta c) Conclusión
7.5. Cuadro general de los errores en la teoría del delito
8. Inexigibilidad de otra conducta
8.1. El estado de necesidad exculpante
8.2. El derecho a la protesta social como situación exculpante
8.3. Colisión entre dos deberes equivalentes
9. Vulnerabilidad penal y culpabilidad
10. Culpabilidad cualitativa y cuantitativa
10.1. Culpabilidad cualitativa
10.2. Culpabilidad cuantitativa
11. El error de exculpación
12. Acerca de las condiciones objetivas de punibilidad
CAPÍTULO XII
PARTICIPACIÓN CRIMINAL
1. Concepto y funciones
2. Evolución histórica
2.1. Las teorías objetivas
2.2. Teoría subjetiva
3. Autoría
3.1. La teoría del dominio del hecho
4. Coautoría
4.1. Elementos de la coautoría
4.1.1. Realización en común (elemento objetivo)
4.1.2. Contribución esencial durante la ejecución (elemento objetivo)
4.1.3. Plan común (elemento subjetivo)
4.2. Conclusiones
4.3. El caso “Mariano Ferreyra” y la coautoría aditiva
5. Autoría mediata
5.1. Grupos de casos
5.1.1. El instrumento obra sin dolo
5.1.2. El instrumento obra justificada o inculpablemente
5.1.3. El autor mediato se vale de un aparato de poder organizado
6. Complicidad
6.1. Principios generales
6.2. Accesoriedad de la complicidad
6.3. Acerca de la comunicabilidad de las circunstancias agravantes y atenuantes
6.4. Complicidad e iter criminis
6.5. Aspecto subjetivo de la complicidad
6.6. Formas de complicidad
6.6.1. Complicidad primaria
6.6.2. Instigación
a) Aspecto subjetivo de la inducción
b) El tipo de instigación pública a cometer delitos
c) El agente encubierto
d) Punición de la instigación
e) ¿Inducción en aparatos organizados de poder?
6.6.3. Complicidad secundaria
a) Complicidad ulterior con acuerdo preacordado
7. El caso “Cabezas”: un crimen cometido mediante coautoría funcional, complicidad primaria e instigación
7.1. Acerca de la privación de la libertad
7.2. Acerca del homicidio
8. Acerca de los delitos de infracción de deber
CAPÍTULO XIII
PREPARACIÓN, TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
1. El iter criminis
2. Preparación
3. Tentativa
3.1. Concepto y características
3.2. Punición de la tentativa
3.3. Tentativa idónea e inidónea
3.3.1. Inidoneidad en los medios
3.3.2. Inidoneidad en el objeto y en el autor
3.4. Conclusiones en torno a las tentativas inidóneas en el objeto y en el autor
3.5. Desistimiento de la tentativa
3.5.1. Concepto
3.5.2. Fundamentación de su existencia
3.5.3. Voluntariedad
3.5.4. Desistimiento definitivo
3.5.5. Imposibilidad frente a la tentativa fracasada
3.5.6. Ausencia de consumación
4. Consumación
5. Agotamiento
