La forma del derecho pretende explicar el derecho entendiendo que esa explicación no es aclaración conceptual, sino inteligibilidad institucional, que la teoría del derecho busca hacer inteligibles instituciones que efectivamente existen. Para eso, este libro introduce y desarrolla una teoría de los conceptos jurídicos y las instituciones que luego es aplicada a las estructuras fundamentales que definen el derecho moderno.
El libro está estructurado en tres partes, que se presentan como círculos concéntricos. La primera comienza con algunas disputas tradicionales de la teoría del derecho, en particular sobre el denominado «positivismo jurídico» y sus versiones «duras» y «blandas». Pero no lo hace con el ánimo de sumar una voz más a un debate que parece cada vez más trillado, sino para mostrar que esa discusión ha perdido de vista lo que en la propia tradición positivista era originalmente fundamental: la afirmación y defensa de una comprensión-idea moderna de derecho.
Esta comprensión del derecho es el tema de la segunda parte. Ahí ella es tratada no como una teoría, sino como un conjunto de instituciones estructuradas sobre la base de la distinción entre jurisdicción, legislación y administración. La teoría del derecho no ha prestado atención a esta distinción. Aunque ha discutido la primera con obsesión, y recientemente ha vuelto su atención a la segunda, la tercera, y en particular la relación entre ellas, no ha sido tematizada. La forma del derecho, como entiende que la teoría del derecho busca inteligibilidad institucional, asume la posición contraria: comienza asumiendo que en esas características fundamentales hay algo importante para entender la idea moderna de derecho, y procede reconstruyendo desde abajo.
Pero la inteligibilidad de las instituciones que realmente existen supone entender el «modo de significación» del discurso sobre ellas. Este es el tema de la tercera parte, que pretende mostrar que el modo de significación del derecho y la teoría política es el mismo que el de la teología. Ignorar este modo especial de significación fuerza sobre las instituciones actualmente existentes una comprensión ingenua o cínica, que las hace aparecer como fundadas en ideas muertas.
PRIMERA PARTE
LA IRONÍA DEL POSITIVISMO JURÍDICO
CAPÍTULO 1
UNA DISPUTA DE FAMILIA
1. Los duros
1.1. Validez prima facie
1.2. Potestades jurídicas limitadas y dirigidas
1.3. Definitividad e infalibilidad
2. Los suaves
2.1. Positivismo suave por estipulación
2.2. Deformación como precio de la coherencia
2.3. Incerteza en la regla de reconocimiento
CAPÍTULO 2
EL POSITIVISMO COMO TEORÍA DEL DERECHO MODERNO
1. El derecho moderno
2. El derecho pre-moderno
3. Contra «Judge & Co»
CAPÍTULO 3
NEO-CONSTITUCIONALISMO COMO DERECHO PRE-MODERNO
CAPÍTULO 4
POSITIVISMO ÉTICO, TEÓRICO Y METODOLÓGICO
1. El positivismo «ético»
2. La distinción de Bobbio entre teoría, ideología y método
3. El «objeto» de la teoría del derecho
4. Una teoría que se jacta de su superficialidad
CAPÍTULO 5
TRANSICIÓN A LA SEGUNDA PARTE
SEGUNDA PARTE
LEGISLACIÓN, JURISDICCIÓN Y ADMINISTRACIÓN
CAPÍTULO 6
EL «FORMALISMO» DEL DERECHO MODERNO
1. Bentham y el common law: ACUMULAR INJUSTICIAS
2. El derecho moderno y el ciclo de la adjudicación
3. Montesquieu: bocas de las leyes
4. Savigny: Expresión impropia y expresión incompleta de la ley
5. El «formalismo» y sus críticos: un subrepticio cambio de tema
6. La transformación de la idea moderna del juez en instituciones y sus límites
7. Instituciones que se vuelven contra sí mismas
CAPÍTULO 7
CONCEPTOS JURÍDICOS: ENTRE FUNCIÓN Y ESTRUCTURA
1. Conceptos estructurales, funcionales y nominales
2. La individuación de la estructura
3. La relevancia de la estructura individuada
4. No hay conceptos jurídicos puramente estructurales (el «aguijón semántico»)
5. Estructura y función de los conceptos jurídicos
6. «Administrar justicia» como función
7. Una teoría general de los conceptos jurídicos
CAPÍTULO 8
LAS POTESTADES JURÍDICAS DEL ESTADO MODERNO. UNA RECONSTRUCCIÓN «DESDE ABAJO»
1. La «prioridad» conceptual de la función judicial
2. La superficialidad como precio de la conmensurabilidad
3. El derecho como voluntad del pueblo. El principio democrático
4. La estructura del derecho moderno y sus formas de legitimación material
CAPÍTULO 9
LA IDENTIFICACIÓN DE LA VOLUNTAD DEL PUEBLO Y SU IMPROBABLIDAD
1. La ley como voluntad del pueblo
2. La identificación no mediada de la voluntad del pueblo
3. La implicación recíproca de función y estructura
CAPÍTULO 10
ESTRUCTURAS DE LEGITIMACIÓN MATERIAL
1. Principio de independencia y principio comisarial (jurisdicción y administración)
2. La potestad administrativa y el principio comisarial
2.1. El «primer» mandatario
2.2. La ley y la Administración
3. La potestad jurisdiccional y el principio de independencia
3.1. Aplicación de la ley y sujeción concreta
3.2. No aplica la ley el que la aplica «mecánicamente»
3.3. La función judicial y su estructura: el poder judicial como un poder «inexistente y nulo»
CAPÍTULO 11
EL CICLO DE LA ADJUDICACIÓN EN ACCIÓN
1. Los presupuestos y límites del razonamientoformal
2. La presión adaptativa de la legitimación material
3. El juez como aplicador mecánico, «autómata»
4. La doble fuente: el camino del autómata al comisario
4.1. La transformación del autómata en activista
4.2. La transformación del activista en comisario
5. Nota i: sobre las formas de transformación del activista en comisario
6. Nota ii: sobre el «pragmatismo»
CAPÍTULO 12
LA LLAMADA «JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL» COMO CONCEPTO LÍMITE
1. Lo que estará en discusión
2. Lo que no estará en discusión
2.1. La supremacía de la constitución
2.2. La existencia de derechos como límites a las decisiones mayoritarias
2.3. Evitar el terror: la «reductio ad hitlerum»
3. De nuevo: se trata de instituciones, no de teorías
CAPÍTULO 13
LOS CONCEPTOS CONSTITUCIONALES COMO CONCEPTOS POLÉMICOS
1. Derecho y conflicto
2. El conflicto político
3. O reglas comunes o reglas de aplicación imparcial: los conceptos polémicos
4. El neo-constitucionalismo como anticonstitucionalismo
4.1. Constitución y leyes constitucionales
4.2. La constitución como una ley (vaga)
5. Los conceptos constitucionales como conceptos polémicos
6. La constitución: todo o nada
7. Nota: sobre el control concreto y el control abstracto (más sobre aplicación y justificación)
CAPÍTULO 14
LA MORAL, LA POLÍTICA, LA CONSTITUCIÓN
1. El foro de los principios
2. Principios y políticas
3. La «tesis de los derechos»
4. Integridad en el derecho
5. La lectura moral de la constitución
CAPÍTULO 15
ESTRUCTURA Y FUNCIÓN EN CONTRADICCIÓN
1. La contradicción, su inestabilidad y su superación
2. La batalla por el control del foro de los principios
CAPÍTULO 16
TRANSICIÓN A LA TERCERA PARTE: LA POSIBILIDAD DE LA DELIBERACIÓN
TERCERA PARTE
VIVIENDO BAJO IDEAS MUERTAS
CAPÍTULO 17
LA VERDAD Y LO POLÍTICO
1. La privatización final
2. La verdad y sus dimensiones
3. El mercado como paradigma de un mundo privatizado
4. Sobre la acción estratégica
5. La gramática de las creencias
CAPÍTULO 18
LA DEMOCRACIA Y LA AUTORIDAD DEL DERECHO
1. Las justificaciones «epistémicas» de la democracia
2. La disolución de lo moral en lo político
3. La dimensión anticipatoria de las instituciones
4. La posibilidad de lo político
CAPÍTULO 19
LA LEY NATURAL
1. La ley natural
1.1. La comunidad de la que la ley natural es ley
1.2. ¿Una idea «catastrófica»?
1.3. La necesidad de validación procedimental
2. Creencias y certezas
3. Deliberación, consenso y regla de mayoría
4. Lex injusta non est lex
CAPÍTULO 20
VIVIENDO BAJO IDEAS MUERTAS
1. El enigma de toda constitución: la imputación de las reglas de imputación
2. El pueblo como hecho institucional
3. Un concepto pre-institucional de «pueblo»
CAPÍTULO 21
SIGNIFICANDO IMPERFECTAMENTE
1. Teología política
2. Teología negativa (i): la creación del mundo
3. Teología negativa (ii): teología política negativa
4. Sacramentos
5. El principio protestante
6. La revolución
CAPÍTULO 22
EL PUEBLO Y SU VOLUNTAD
1. La metáfora de la voluntad
2. El pueblo, portado r de una negatividad
3. El pueblo como concepto post-i
