El texto estudia la judicialización de la salud frente a los recursos de protección presentados por pacientes que padecen enfermedades poco frecuentes o catastróficas, cuyos tratamientos no están cubiertos por la normativa vigente. A partir de ahí, se indaga sobre el derecho a la salud desde una perspectiva nacional y comparada y, en particular, el derecho de acceso a medicamentos, sus fundamentos éticos y normativos, el costo de la salud en Chile (gastos de bolsillo, prestaciones médicas, entre otras), el mercado de los medicamentos y sus irregularidades y la institucionalidad vigente que regula la situación nacional. Luego, se centra en el análisis de la Ley Nº 20.850 (Ley Ricarte Soto), que regula las prestaciones a ciertas enfermedades raras o cuyos tratamientos son extremadamente caros. Se analiza la legislación desde sus orígenes y sus fundamentos, desde un punto de vista crítico, para revisar su financiamiento y las limitaciones que ha presentado durante su aplicación.
Conjugados todos los elementos (derecho universal, salud cara, mercado imperfecto de medicamentos y una ley que no reconoce cobertura a todas las enfermedades catastróficas), este libro se pregunta si las decisiones de la Corte Suprema no irían en contra del Estado de derecho, extendiéndose en sus facultades ya no bajo una discrecionalidad deferente, sino desde una imposición jurisdiccional de valores y moral. El libro postula que esta actitud podría estimarse como un activismo judicial que estaría atentando contra las bases del ordenamiento jurídico, el Estado de derecho y la legalidad en pos de una falsa autoprerrogativa protectora de garantías constitucionales. Frente a eso, se propone como vía de solución, que consigue aunar las fuerzas de todos los poderes e incluso ir más allá, permitiendo la colaboración de la ciudadanía y los grupos intermedios para que esa solución alcance un alto grado de sentido democrático y participativo, como es la justicia dialógica.
CAPÍTULO 1
EL DERECHO DE ACCESO A MEDICAMENTOS: UN ELEMENTO ESENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD
A. El acceso a medicamentos como un derecho humano
B. El acceso a medicamentos como política pública
C. Situación actual del acceso a medicamentos en el mundo
D. Dos preguntas relevantes por resolver
i. ¿La entrega de medicamentos corresponde a la entrega de un nivel máximo sanitario?
ii. ¿Establece el sistema de salud chileno niveles mínimos y máximos en la entrega de prestaciones?
CAPÍTULO 2
FUNDAMENTOS DEL DERECHO AL ACCESO A MEDICAMENTOS: PARÁMETROS ÉTICOS, NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES
A. Parámetros éticos: la dignidad del ser humano y la justicia (distributiva)
i. La dignidad del ser humano fundamenta la existencia de derechos
ii. La existencia de los derechos sociales basada en la justicia social
B. Parámetros normativos: la doble dimensión de los derechos fundamentales, la esencialidad y la reserva de lo posible
i. La doble dimensión de los derechos fundamentales
ii. El contenido esencial como herramienta de efectividad
iii. La reserva de lo posible y la disponibilidad efectiva de recursos
C. Parámetros jurisprudenciales: los criterios desc aplicados al cuidado sanitario, la exigibilidad y la justiciabilidad
i. Los atributos de los derechos sociales según la Corte IDH
ii. La exigibilidad y justiciabilidad de los derechos sociales (en especial el derecho a la salud)
a) Aspectos generales
b) Visión desde la doctrina nacional
c) Exigibilidad y justiciabilidad del derecho a la salud
CAPÍTULO 3
EL (REAL) COSTO DE LA SALUD
A. Múltiples necesidades sanitarias frente a recursos escasos
B. El costo de la salud en Chile
i. Cuánto cuesta la salud en nuestro país
ii. La compra de servicios (producción y consumo de atención médica por subsistema)
iii. Ricos vs. pobres: ¿es la escasez de recursos un argumento válido para no proporcionar prestaciones de salud?
C. Críticas al sistema de salud actual
i. El análisis de la gestión pública
ii. El castigo a la pobreza
CAPÍTULO 4
LOS MEDICAMENTOS
A. Los medicamentos: conceptualización y funciones
i. Función Preventiva (Vacunas)
a) Situación nacional de la política vacunatoria: del esfuerzo de la autoridad por incorporarla a la desmantelación total
b) Un país que no previene enfermedades por sí mismo
ii. Función Paliativa
a) La diálisis
b) La triterapia, el exitoso medicamento para el VIH
iii. Función curativa
a) Las enfermedades poco frecuentes o raras y las de alto costo
b) Medicamentos huérfanos: el mercado de los “supermedicamentos” y sus “supercostos”
c) La equidad en la innovación asistencial en las enfermedades raras: el valor social de curar lo caro
B. Institucionalidad de los medicamentos en Chile
CAPÍTULO 5
EL MERCADO DE LOS MEDICAMENTOS: UN BIEN SUJETO A LA OFERTA Y A LA DEMANDA
A. Cómo opera el mercado farmacéutico
i. Un mercado ineficiente y desregulado
ii. La problemática económica de las patentes farmacéuticas
iii. Alternativas eficaces emanadas desde la propia comunidad
B. La legislación nacional sobre fármacos y sus reformas
i. Legislación vigente
ii. Regulación normativa de las compras públicas (una reforma todavía “al debe”)
CAPÍTULO 6
LEY Nº 20.850: UN ANTES Y UN DESPUÉS PARA LA COBERTURA SANITARIA DE LOS CASOS CATASTRÓFICOS
A. Introducción
B. Antecedentes
C. Descripción de la Ley Nº 20.850: desde el proyecto hasta su entrada en vigencia
i. Discusión del Proyecto de Ley
ii. Descripción de la norma
a) Proceso para definir las prestaciones a cubrir por el sistema
b) La entrega de las prestaciones
c) Financiamiento
d) La Comisión Ciudadana de Vigilancia y Control del Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo
e) La adquisición de productos sanitarios contemplados en el sistema
D. Evaluación de la Ley Ricarte Soto
i. La visión desde los sectores involucrados
ii. Apreciaciones desde la doctrina especializada
iii. Reflexiones finales
CAPÍTULO 7
CASOS DE RECURSOS DE PROTECCIÓN DE ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS RECURRIDAS ANTE LA CORTE SUPREMA
A. Presentación de los casos
B. Fundamentos de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema
i. Para acoger el Recurso de Protección
a) Argumentos de las Cortes de Apelaciones para entregar el fármaco requerido
b) Argumentos de la Corte Suprema para entregar el fármaco requerido
ii. Para rechazar el Recurso de Protección
a) Argumentos de las Cortes de Apelaciones para negar la entrega del fármaco
requerido
b) Argumentos de la Corte Suprema para negar la entrega del fármaco requerido
iii. Jurisprudencia más reciente
C. Votos individuales
i. Prevenciones
ii. Disidencias
D. Réplicas de la autoridad sanitaria
i. Fonasa
ii. Minsal
iii. Informes médicos
CAPÍTULO 8
EL ROL DE LOS JUECES (¿SON LAS DECISIONES DE LA CORTE ACTIVISMO JUDICIAL?)
A. ¿Cuál es el rol de los jueces?
B. Activismo o supremacía judicial
i. ¿Cuándo se está en presencia de activismo judicial?
ii. Dos tipos de activismo: monológico y dialógico
a) Activismo monológico
b) Activismo dialógico
C. La entrega de medicamentos no cubiertos por la ley: ¿es activismo judicial?
D. Consecuencias de la judicialización
i. Desvío de fondos públicos y desarrollo de políticas no igualitarias
ii. Pérdida de la prioridad de la salud pública
iii. Una vía efectiva para “saltarse la fila”
E. La justicia dialógica
i. Antecedentes
ii. Aplicaciones de la justicia dialógica
a) Como técnica de discrecionalidad hacia la administración sanitaria
b) Como deferencia hacia el legislador sanitario
iii. Dialogismo no es activismo
iv. ¿Por qué es importante una justicia dialógica?
F. Consideraciones finales
Conclusiones
Bibliografía citada
Normas citadas
Jurisprudencia citada
