Esta obra tiene por propósito ofrecer un panorama general del contenido y formas de aplicación del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales.
Para ello, previa explicación del sentido de este instrumento como tratado derechos humanos, el texto se centra en la consulta y participación indígena, en las regulaciones relativas a los derechos sobre la tierra y el territorio, en las características especiales de los litigios que tienen componente interétnico, y, por último, en la normativa sectorial relativa a algunas cuestiones importantes del Convenio, tales como el agua, la protección del medio ambiente y del patrimonio cultural.
1. EL CONVENIO Nº 169 COMO TRATADO DE DERECHOS HUMANOS
1.1. Introducción. El Convenio Nº 169 en manos de los jueces: criterios generales de aplicación judicial de los tratados internacionales
A) La dimensión normativa y hermenéutica del tratado
B) Cómo se interpreta el Convenio Nº 169: criterios e insumos técnicos
C) La cláusula de flexibilidad
D) Otros instrumentos de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas
a. Sistema de Naciones Unida
b. El Sistema Interamericano
1.2. La historia de la ratificación: jurisprudencia del Tribunal Constitucional y desarrollo reglamentario y legislativo posterior
A) El fallo del Tribunal Constitucional de 2000
B) Desarrollo legislativo ulterior y aplicación directa
1.3. A quiénes protege el Convenio: quiénes forman parte de los pueblos indígenas y tribales. Pueblos indígenas rurales y urbanos
A) Dimensión colectiva
a. Organizaciones colectivas en la legislación chilena
b. Las autoridades de la organización
B) Dimensión individual
C) Pertenencia y autoidentificación
1.4. Qué protege el Convenio: derechos individuales y derechos colectivos, identidad cultural y autodeterminación
2. LA CONSULTA Y LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN EL CONVENIO Nº 169
2.1. Introducción
2.2. Las disposiciones sobre participación y consulta como la “piedra angular” del Convenio
2.3. La participación y consulta en relación con el derecho a la libre determinación
2.4. Mecanismos de participación y consulta en el Convenio
2.5. El derecho-deber de consulta indígena. Principios rectores o estándares
2.6. El derecho-deber de consulta indígena. Desarrollo e interpretación de sus principios rectores o estándares
A) A través de instituciones representativas
B) De buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias
C) Mediante procedimientos apropiados
D) Con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
2.7. Vinculabilidad de la consulta
2.8. Reglamentación interna de la consulta del artículo 6 Nº 1 letra a) del Convenio
A) Reglamentación temprana de la consulta del artículo 6 Nº 1 letra a): el Decreto Supremo Nº 124 de 2009
B) Reglamentación doméstica actualmente vigente de la consulta del artículo 6
2.9. Consulta de medidas legislativas
2.10. El mecanismo de participación del artículo 7 del Convenio
2.11. El estándar de consentimiento en el Convenio. El artículo 16 y el traslado de los pueblos indígenas de las tierras que ocupan
2.12. La consulta en la jurisprudencia de los tribunales ordinarios y ambientales
A) Qué medidas se consultan
B) En qué casos se consulta (medidas susceptibles de causar afectación directa a pueblos indígenas)
C) Cómo se consulta
D) A quién se consulta
E) Qué consecuencias tiene la omisión de la consulta
F) Qué sucede si la comunidad no participa en un proceso de consulta o se retira de él
G) Jurisprudencia en sede de protección
2.13. La consulta en la jurisprudencia administrativa
3. TIERRAS, TERRITORIO Y RECURSOS NATURALES
3.1. Introducción
3.2. Las tierras en el Convenio: vinculación con el derecho a la libre determinación, “importancia especial” y deberes para los gobiernos
A) Las tierras y el derecho a la libre determinación
B) “Importancia especial” de la relación de los pueblos indígenas con las tierras. Introducción del concepto de territorio
C) Derechos de los pueblos indígenas sobre las tierras y deberes correlativos de los gobiernos
3.3. El régimen de protección de las tierras indígenas. Los derechos que reconoce y deberes que establece el Convenio
A) Régimen de las tierras indígenas en el Convenio: aproximación al concepto “tierras” en sentido amplio
B) Régimen de las tierras indígenas en el Convenio: alcance del concepto “tierras”
C) Régimen de las tierras indígenas en el Convenio: consideración especial de los aspectos colectivos de la relación entre los pueblos indígenas y las tierras o territorios
D) Derechos de los pueblos indígenas sobre las tierras y deberes correlativos de los gobiernos
3.4. El régimen de los recursos naturales. Los derechos que reconoce el Convenio Nº 169
A) El régimen de los recursos naturales y su vinculación con el concepto de territorio
B) El régimen de los recursos naturales (artículo 15)
3.5. Reglas especiales respecto al traslado o reasentamiento de los pueblos indígenas de las tierras que ocupan (artículo 16)
3.6. Mecanismos de “ampliación” de las tierras indígenas en el Convenio (artículo 19)
3.7. Protección ambiental de las tierras indígenas en el Convenio
3.8. Las tierras, territorio y recursos naturales en la jurisprudencia de los tribunales ordinarios y ambientales
A) Alcance del concepto de territorio
B) Estatus de las Áreas de Desarrollo Indígena en relación al concepto de territorio
C) Constitución de servidumbres mineras sobre tierras indígenas. Relación con las disposiciones del Convenio
4. EL COMPONENTE INDÍGENA EN LOS LITIGIOS JUDICIALES
4.1. El Convenio Nº 169 y la reinterpretación de los derechos fundamentales constitucionales en clave indígena: recursos de protección y amparo
A) El acceso a la justicia
B) La interpretación evolutiva y el enfoque intercultural
C) Las medidas de reparación: individuales y colectivas
4.2. Las normas especiales en materia civil: conflictos civiles, electorales y asociativos
4.3. Normativa en materia laboral y de seguridad social: las comunidades como empleadoras y los indígenas como trabajadores
4.4. El impacto del Convenio en materia penal: persecución penal e instituciones de justicia penal indígena
A) Persecución penal estatal de los miembros de comunidades indígenas
a. Deber de no discriminación
b. Deber de reconocer el factor cultural y considerar las características económicas, sociales y culturales de quienes forman parte de los pueblos indígenas (artículo 10.2)
c. El juez debe considerar las costumbres o el derecho consuetudinario (artículo 9.2)
d. El derecho a una defensa especializada
e. Sanciones: el deber de tener en cuenta las características económicas, sociales y culturales y preferencia de las sanciones distintas al encarcelamiento (artículo 10)
B) La comunidad sancionadora: el deber del juez de considerar las instituciones de justicia penal indígena
5. LA INCARDINACIÓN DEL CONVENIO Nº 169 EN LA NORMATIVA ESPECIAL VIGENTE EN CHILE
5.1. Ley Nº 19.253
5.2. La Ley Nº 20.249 sobre “Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios” o ECMPO
A) La Ley Nº 20.249 en síntesis
B) El ECMPO
C) A quiénes aplica
D) Normas de discriminación positiva en el artículo 10 de la Ley Nº 20.249
E) Ley Nº 20.249, Convenio y concepto de “territorios”
F) Ley Nº 20.249, ECMPO y Convenio en la jurisprudencia judicial
5.3. Los pueblos indígenas en la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente
A) La evaluación ambiental
B) El sancionatorio ambiental
C) La tutela jurisdiccional en los procedimientos de evaluación ambiental: el acceso a la justicia de los pueblos indígenas
5.4. Ley Nº 16.441 que crea el Departamento de Isla de Pascua y otras normas especiales sobre Rapa Nui
A) Ley Nº 16.441, que crea el Departamento de Isla de Pascua
B) Ley Nº 21.070, que Regula el Ejercicio de los Derechos a Residir, Permanecer y Trasladarse hacia y desde el Territorio Especial de Isla de Pascua
5.5. Normativa sectorial sobre recursos naturales, con particular referencia a la que es aplicada por los jueces civiles (concesiones mineras, aguas y contencioso especial del artículo 56 de la Ley Nº 19.253)
A) Código de Minería, concesiones mineras y pueblos indígenas
a. Las concesiones mineras y la consulta indígena
b. Las servidumbres mineras, consulta indígena y procedimiento aplicable
B) Las aguas y los pueblos indígenas en la normativa doméstica
a. Disposiciones de la Ley Nº 19.253 que se refieren a las aguas indígenas
i. Normas instrumentales relativas a la “ampliación” de las aguas indígenas
ii. Normas sustantivas relativas al reconocimiento o regularización de “usos inmemoriales” de aguas por comunidades indígenas
iii. Tratamiento de las aguas indígenas en la Ley Nº 19.253
b. El Código de Aguas y los usos “ancestrales”
c. Las aguas en el Convenio. Vinculación con la normativa doméstica
i. Artículos del Convenio que se refieren a las aguas indígenas
ii. Tratamiento de las aguas indígenas en el Convenio
d. Las autorizaciones sobre aguas y la consulta indígena
5.6. Normativa sectorial sobre patrimonio cultural indígena
A) Normativa sectorial doméstica
B) El patrimonio cultural indígena en la jurisprudencia de los tribunales ordinarios
5.7. Salud y educación
A) Salud y autodeterminación
B) Educación
