La obra aborda los aspectos más problemáticos de las figuras de delitos contra la salud pública, cuya persecución penal ha tensionado al sistema de justicia penal-constitucional desde el inicio de la emergencia sanitaria asociada a la pandemia del SARS-CoV-2, con especial atención al delito tipificado en el art. 318 del Código Penal.
El abordaje será tanto teórico-dogmático (identificando núcleos problemáticos y posibles líneas hermenéuticas de solución) como práctico, es decir, sensible a las novedades introducidas por el legislador (Ley Nº 21.240 de 2020), así como –de modo muy especial–a las principales líneas jurisprudenciales que se han sucedido desde el comienzo de la emergencia sanitaria, marcadas por decisiones de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. Los problemas tratados se ubican ya en el plano de la legitimación (legalidad y proporcionalidad, principalmente), ya en el de la lesividad exigida (formas de peligro).
En fin, un compromiso central se halla en el núcleo del proyecto que da vida a la obra: la praxis está necesitada de la teoría, mientras que la teoría ha de dialogar y aprender de la praxis. Sus destinos están de este modo indisolublemente atados. El libro busca, por tanto, contribuir al diálogo –más necesario que nunca– entre la academia y el foro.
CAPÍTULO I
SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL DELITO PREVISTO EN EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 318 DEL CÓDIGO PENAL
Francisco Maldonado F.
1. Introducción
2. La ley penal en blanco en el ordenamiento jurídico chileno en general
3. Cuestiones problemáticas relevantes de considerar en el análisis relativo a la constitucionalidad de una ley penal en blanco
a) ¿Qué implica que el núcleo esencial de la conducta esté descrito en el texto legal?
b) ¿Por qué es tan relevante que la exigencia privilegie la descripción en la ley de la conducta o modo de actuar?
aa) ¿La exigencia de conducta como objeto de referencia del ciudadano?
bb) ¿La negación de la exigencia de una conducta como objeto de referencia (en general)?
c) Los fundamentos y justificación de las leyes penales en blanco se basan en dos órdenes de consideraciones diversas y no solo en una que ofrezca un argumento de necesidad
4. Particularidades (relevantes) del delito previsto en el inciso primero del artículo 318 del Código Penal
a) El inciso primero del artículo 318 del Código Penal como caso paradigmático de una norma permanente de carácter temporal para eventos imposibles de concretizar por anticipado
b) Aparente advertencia –e intento de resolución– de los riesgos comprometidos de parte del legislador
c) ¿Qué significa que la conducta incriminada “ponga en peligro la salud pública”?
5. ¿Es posible sostener que la puesta en peligro para la salud pública es una exigencia que define la conducta incriminada?
6. ¿Qué puede hacer el legislador penal frente a la pandemia entonces?
7. Conclusione
Bibliografía
Otros antecedentes
CAPÍTULO II
EL ART. 318 CP A LA LUZ DE LA LEY Nº 21.240. DE PASO, EL NUEVO ART. 318 BIS CP
Fernando Londoño M.
1. Introducción polémica: el Ministerio Público y el “efecto cenicienta”. Contexto y fines de la propuesta de interpretación del art. 318 CP
2. Contexto y contenidos materiales de la ley Nº 21.240
a) La lucha contra la epidemia: polarización e incertidumbre en torno al art. 318 CP
b) El derecho positivo y la nueva Ley Nº 21.240: modificaciones al art. 318 y nuevos arts. 318 bis y ter
aa) Art. 318 CP
bb) Nuevo art. 318 bis
cc) Art. 318 ter
dd) Breve nota sobre la sistemática de penas
3. Valoración global. Intentando poner algo de orden. ¿Responsabilidad penal para los infractores de la cuarentena?
a) Clase de peligro y objeto de protección
aa) El fundamento preventivo-administrativo y su infracción como condición necesaria pero no suficiente para la imposición de la sanción penal
bb) No se puede tener todo: la posible objeción de constitucionalidad
b) La cualidad del objeto. Dos nociones de salud pública: “dependiente-empírica” y “autónoma-institucional”
aa) La noción más “cool”
bb) La noción histórica y positiva
c) Del bottom-up al top-down. Un caso clamoroso de puesta de peligro por infracción de la autoridad
4. Ahora sí: una valoración articulada del subconjunto 318-318 bis
a) Devaluación
b) Revaluación
c) El caso italiano
5. Conclusiones y propuesta de cobertura para los arts. 318 y 318 bis
a) Conclusiones (a modo de síntesis)
b) Esquemas de casos para cada figur
aaa) El art. 318 estaría en condiciones de comprender
bb) El nuevo art. 318 bis estaría en condiciones de comprender:
cc) Supuestos preliminarmente no criminalizados
CAPÍTULO III
LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SITUACIÓN DE PANDEMIA COMO DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL. UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN DE LOS ARTS. 318, 318 BIS Y 318 TER DEL CÓDIGO PENAL
Juan Pablo Mañalich R.
1. Introducción: los delitos “contra la salud pública” en situación de pandemia como desafío para la dogmática de la parte especial
a) Una contextualización preliminar
b) El plan y los propósitos de la investigación
2. Bienes jurídicos: concepto, individuación y clasificación
a) Los bienes jurídicos como propiedades positivamente valoradas
b) Titularidad y locus ontológico como criterios clasificatorios
3. ¿La salud pública como bien jurídico colectivo?
a) ¿La salud pública como bien jurídico colectivo-natural?
b) ¿La salud pública como bien jurídico colectivo-institucional?
4. Lesión, peligro concreto y peligro abstracto
a) Contra el paradigma de la agresión
b) Peligro concreto y peligro abstracto como formas autónomas de menoscabo
c) La protección frente al peligro concreto y al peligro abstracto como neutralización deóntica del azar situacional
d) Protección general versus protección especial frente al peligro abstracto
e) Los delitos de aptitud como delitos de peligro abstracto
f) Los delitos de efecto cumulativo como delitos de peligro abstracto
5. Los delitos contra la salud pública en situación de epidemia o contagio
a) Los delitos contra la salud pública como delitos de peligro abstracto-general contra la salud individual
b) La regulación actualmente vigente y su recepción jurisprudencial
c) Los arts. 318 y 318 bis como leyes penales en blanco
6. El art. 318 como tipificación de un delito de peligro abstracto
a) ¿Delito de peligro concreto?b) El delito del art. 318 como delito de aptitud
c) Una ejemplificación
d) La regla de agravación del inc. 2º del art. 318
7. El art. 318 bis como tipificación de un delito de peligro abstracto
a) ¿Delito de peligro concreto?
b) El delito del art. 318 bis como delito de aptitud
c) Una ejemplificación
d) El reforzamiento de la exigencia de dolo
8. El art. 318 ter como tipificación de un delito de peligro abstracto
a) ¿Delito de aptitud?
b) El delito del art. 318 ter como delito de efecto cumulativo
c) La medida de cuarentena o aislamiento como presupuesto típico
d) El reforzamiento de la exigencia de dolo
e) La cuantificación de las instancias de realización del tipo y la determinación de la pena de multa
CAPÍTULO IV
PELIGRO HIPOTÉTICO Y DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA BAJO PANDEMIA DE COVID-19: LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA A LA LUZ DEL TRABAJO SEMINAL DE ÁNGEL TORÍO
Fernando Londoño M.
1. Introducción
2. Los tres pasos del razonamiento jurisprudencial
a) Primer paso. La simple lectura del precepto: no basta la sola infracción de determinadas normas sanitarias
b) Segundo paso. Pars destruens: no se trata de una figura de peligro abstracto
c) Tercer paso. Pars construens: se trata de un delito de peligro hipotético o abstracto-concreto; a la vez, la búsqueda de una conducta connotada de “especificidad”
aa) La comisión del art. 318 CP por personas no contagiadas. Acierto y límites
bb) Continuación del tercer paso
3. ¿Aglomeraciones punibles sin más? Sobre el peligro hipotético en Ángel Torío. La realidad (y no la norma) como criterio de la aptitud. La derrotabilidad de la peligrosidad imputada
4. Notas finales aclaratorias
CAPÍTULO V
VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 318 DEL CÓDIGO PENAL Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Francisco Maldonado F.
1. Introducción
2. Cuestiones de legalidad: constitucionalidad de la ley penal en blanco en el fallo del TC
a) La discusión sobre “reserva legal”. La falta de determinación de la conducta
incriminada en la propia ley
b) Cuestiones adicionales
aa) ¿Es realmente cuestionable que la regulación complementaria de una ley penal en blanco sea variable o dinámica?
bb) ¿Resulta suficiente constatar que la autoridad administrativa hace uso de facultades previstas en normas de rango legal para aceptar la constitucionalidad de este tipo de reglas?
cc) ¿Es posible aceptar que la norma complementaria de una ley penal en blanco no tenga vigencia o no sea aplicable en todo el territorio nacional o que se exprese en actos administrativos de efectos particulares y no abstractos o generales?
3. Cuestiones de proporcionalidad y ne bis in idem
a) Primer argumento: Falta de proporcionalidad de los delitos de peligro abstracto (prevención del Ministro N. Pozo)
b) Segundo argumento: falta de proporcionalidad de la pena privativa de libertad. Voto de mayoría de los Ministros Aróstica y Vásquez en el fallo de la causa rol Nº 8950-20 de 5 de enero de 2021)
c) Tercer argumento: Falta de proporcionalidad, igualdad e infracción al debido proceso. Contenido del primer requerimiento de inconstitucionalidad
d) Cuarto argumento: El problema del ne bis in idem
