Esta obra es fruto de una perplejidad. En Chile se vivió con pasión el debate en torno a la libertad de expresión al retornar la democracia. Debate que estuvo alimentado por formas de limitación de la libertad de expresión que se arrastraban desde la época de la dictadura militar y, aún antes, como de cierta interpretación que dominaba los tribunales superiores de justicia en la relación de esta libertad con otros derechos, como la honra o la privacidad.
Con la dictación de las Leyes Nº 19.733 –Ley sobre Ejercicio del Periodismo– y Nº 20.285 –sobre Acceso a la Información Pública–, lo que estuvo acompañado a la vez de un cambio de espíritu de la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en torno a su aproximación del derecho a la libertad de expresión, gran parte del debate amainó y la preocupación intelectual de los años 90 tendió a ceder lugar en favor de otro orden de intereses.
La reflexión en torno a la libertad de expresión quedo así postergada, si no olvidada.
Las nuevas tecnologías de la información, unidas a la nueva legislación en materia de medios de comunicación como en materia de derecho a la información, hacen imperativo volver a reflexionar acerca del problema de la libertad de expresión al tenor de los desafíos de la época, adoptando una aproximación que intenta distanciarse de una apreciación puramente liberal de esta garantía constitucional.
En este contexto, el libro se propone ser sencillo como complejo, al intentar entregar las herramientas pedagógicas necesarias para entender –en concreto y en abstracto– la libertad de expresión, el derecho a la comunicación y el acceso a la información. Al mismo tiempo, los autores no dudan en asumir el desafío crítico de profundizar en cuestiones de derecho que el jurista sabrá apreciar, y que dan cuenta de las tareas que aún están pendientes en Chile en materia de libertad de expresión.
PRIMERA SECCIÓN
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
CAPÍTULO I
¿QUÉ ES LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN? GENEALOGÍA DE UN CONCEPTO
1. Antiguos y modernos
2. La invención de la imprenta: El comienzo de la libertad de conciencia
3. John Milton: La primera reflexión filosófica en defensa de la libertad de expresión
4. John Locke: La virtud pública de la tolerancia y la libertad de expresión
5. John Stuart Mill: La libertad de expresión y la importancia del disenso
6. Owen Fiss: La libertad de expresión como libertad política
7. Jürgen Habermas: La función democrática de la libertad de expresión
8. Paul Ricoeur, Jean Ladrière y Oskar Negt: Libertad de expresión y espacio público: La importancia de la opinión pública
9. Nancy Fraser: La crítica postestructuralista al proceso de formación de la opinión pública
10. Herbert Marcuse: La libertad de expresión puesta en cuestión
11. Jeremy Waldron y Ruwen Ogien: Los discursos del odio como límite a la libertad de expresión
12. Eugene Debs: La libertad de expresión como emancipación de toda forma de dominación
CAPÍTULO II
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO DERECHO HUMANO
1. Breve introducción a la noción de derechos humanos
2. Derecho humano a la libertad de expresión
2.1. Normativa internacional sobre libertad de expresión
2.1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos
2.1.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
2.1.3. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
2.1.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos
2.2. Jurisprudencia internacional sobre libertad de expresión
2.2.1. Caso Axel Springer AG vs. Alemania
2.2.2. Caso Lingens vs. Austria
2.2.3. Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile (La última tentación de Cristo)
2.2.4. Caso Kimel vs. Argentina
2.2.5. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica
2.3. La Relatoría para la Libertad de Expresión
2.3.1. Generalidades
2.3.2. Observaciones del Relator para la Libertad de Expresión a Chile
2.3.2.a. Libertad de expresión y ejercicio del periodismo
2.3.2.b. Sobre los delitos de injuria y calumnias
2.3.2.c. Escrutinio de la autoridad
2.3.2.d. Acceso a la información pública
2.4. Brechas en materia de libertad de expresión entre normativa internacional de derechos humanos y legislación nacional. Algunos casos relevantes
2.4.1. Mujeres
2.4.2. Temas de género y personas LGTBI
2.4.3. Pueblos indígenas
2.4.4. Adultos mayores
2.4.5. Personas privadas de libertad
2.4.6. Discapacidad
2.4.7. Migración
2.4.8. Niños, niñas y adolescentes
2.4.9. Discriminación por raza y Discursos de odio
2.4.10. Labor periodística
2.4.11. Medios de comunicación específicos
2.4.12. Internet
3. Derecho humano a la información y a la comunicación
3.1. Generalidades y distinciones
3.2. El derecho a la información
3.3. Jurisprudencia internacional sobre el derecho humano a la información y a la comunicación
3.3.1. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile
3.3.2. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú
3.3.3. Caso Vélez Restrepo y familia vs. Colombia
3.3.4. Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina
3.3.5. Otros estándares jurisprudenciales
3.3.5.a. Acceso a la información como acceso a la verdad
3.3.5.b. Libertad de prensa
4. Restricciones legítimas al ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión
4.1. Primer requisito: Principio de legitimidad
4.2. Segundo requisito: Principio de legalidad
4.3. Tercer requisito: Principio de proporcionalidad
Capítulo III
La libertad de expresión en el Derecho chileno
1. Antecedentes
2. Evolución histórica del derecho constitucional a la libertad de expresión
3. La libertad de expresión en la Constitución de 1980
3.1. La “libertad de opinión” y la “libertad de informar”
3.1.1. Alcance de la tutela constitucional: Libertad y no derechos
3.1.2. La libertad de expresión como libertad de “opinar” e “informar”
3.1.3. Diferencias y relaciones entre “opinar” e “informar”
3.1.4. La Constitución garantiza la libertad de opinar e informar en cualquier forma y por cualquier medio
3.1.5. La prohibición de la censura previa, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de esta libertad
3.1.6. La omisión del derecho a la información y del derecho de los periodistas a recabar información: Una crítica de la Constitución de 1980
3.1.7. El derecho a recabar información: El derecho de los periodistas a investigar
4. La libertad de expresión en la legislación nacional
4.1. Ley Nº 19.733: Ley de Prensa
4.1.1. Antecedentes de la actual Ley de Prensa
4.1.2. Historia de la actual Ley de Prensa
4.1.2.a. Características del proyecto original
4.1.2.b. Estructura normativa del proyecto
4.1.2.c. Principales modificaciones al proyecto original
4.1.3. Características de la actual Ley de Prensa
4.1.4. Contenidos de la actual Ley de Prensa
4.1.4.a. Amplía el espectro de protección de la libertad de expresión
4.1.4.b. Concepto de Medios de Comunicación Social
4.1.4.c. Identifica el pluralismo informativo como requisito de la libertad de expresión
4.1.4.d. Concepto de periodistas
4.1.4.e. Aborda el ejercicio del periodismo
4.1.4.f. El derecho al secreto profesional
4.1.4.g. Autoría sobre informaciones difundidas
4.1.4.h. Cláusula de conciencia
4.1.4.i. Fin de la responsabilidad en cascada
4.1.4.j. Fin de la censura judicial
4.1.4.k. Se elimina el delito de difamación
4.1.4.l. Se elimina el delito de desacato de la Ley de Seguridad del Estado
CAPÍTULO IV
LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
1. Límites constitucionales al ejercicio de la libertad de expresión
1.1. Privacidad y honra
1.1.1. Derecho a la vida privada
1.1.1.a. Concepto de vida privada
1.1.1.b. La vida privada como derecho
1.1.1.c. Extensión normativa del derecho a la vida privada
1.1.1.d. Conflictos entre el derecho a la vida privada y la libertad de expresión
1.1.1.e. Acciones destinadas a obtener la tutela jurisdiccional ante la afectación del derecho a la privacidad
1.1.2. Derecho a la honra
1.1.2.a. Qué es la honra
1.1.2.b. El derecho a la honra
1.1.2.c. Extensión normativa del derecho a la honra en relación con la libertad de expresión
1.1.2.d. Acciones destinadas a obtener la tutela jurisdiccional ante la afectación del derecho a la honra
1.2. Los estados de excepción constitucional
1.2.1. Los estados de excepción constitucional en la Constitución de 1980
1.2.2. Clasificación de los estados de excepción constitucional
1.2.2.a. Estado de asamblea
1.2.2.b. Estado de sitio
1.2.2.c. Estado de emergencia
1.2.2.d. Estado de catástrofe
1.2.3. La situación de la libertad de expresión al interior de los estados de excepción constitucional
1.3. El artículo 19 Nº 15 de la Constitución como límite a la libertad de expresión
1.4. Derecho a rectificación, aclaración o respuesta
1.4.1. Aspectos procedimentales del derecho a réplica contenidos en la Ley Nº 19.733
1.4.1.a. Sujeto activo
1.4.1.b. Sujeto pasivo
1.4.1.c. Plazo
1.4.1.d. Gratuidad
1.4.1.e. Procedimiento que se sigue en caso de que el medio de comunicación se niegue a la rectificación o aclaración
2. Límites penales al ejercicio de la libertad de expresión
2.1. Primer grupo de delitos: La limitación impuesta a la libertad de expresión por los delitos comunes establecidos en el Código Penal
2.1.1. Injurias (artículos 416 y siguientes de Código Penal)
2.1.1.a. Animus injuriandi
2.1.1.b. Análisis de la necesidad del animus injuriandi
2.1.1.c. Exceptio veritatis
2.1.2. Calumnias (artículos 412 y siguientes del Código Penal)
2.1.3. El delito del artículo 161-A del Código Penal
2.1.4. El ultraje público a las buenas costumbres sancionado en los artículos 373 y 374 del VIII Índice Página Código Penal en relación con el artículo 34 de la Ley Nº 19.733
2.2. Segundo grupo de delitos: Delitos especiales
2.2.1. Discursos del odio (Hate speech)
2.2.2. Difusión de noticias o informaciones emanadas de juicios, procesos o gestiones judiciales pendientes o afinados
2.2.3. Divulgación, por cualquier medio de comunicación social, de la identidad de menores de edad que sean autores, cómplices, encubridores o testigos de delitos, o de cualquier otro antecedente que conduzca a ella
2.3. Tercer grupo: Delitos contra el ejercicio de la libertad de opinión e información
2.4. Análisis crítico de los límites penales a la libertad de expresión
3. Límites civiles al ejercicio de la libertad de expresión
3.1. Antecedentes
3.2. Evolución histórica
3.3. Requisitos para imputar responsabilidad civil extracontractual
3.4. Jurisprudencia nacional
4. Límites administrativos
SEGUNDA SECCIÓN
DERECHO A LA INFORMACIÓN
CAPÍTULO I
¿QUÉ ES LA TRANSPARENCIA? GÉNESIS Y ALCANCE DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE LA ACCIÓN DEL ESTADO
1. Introducción
2. Arcana imperii, el secreto en política
3. La génesis de la transparencia en política
4. Una unión de principios paradójicos
5. Lo relevante es el interés público
CAPÍTULO II
EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO
1. Ley Nº 20.285 de Acceso a la Información Pública
2. Clasificación del principio de transparencia de la función pública
2.1. Transparencia activa
2.2. Transparencia pasiva
2.3. Excepciones a la entrega de información: Causales de secreto o reserva
2.3.1. La oposición de terceros
2.3.2. Causales legales de secreto o reserva
2.3.3. ¿Qué entendemos por actos públicos?
2.3.4. Causales de denegación de información
3. Consejo para la Transparencia
3.1. Procedimiento de solicitud de información
3.2. Casos ante el Consejo para la Transparencia
3.2.1. Afectación al debido cumplimiento del órgano
3.2.1.a. Artículo 21 Nº 1 letra a)
3.2.1.b. Artículo 21 Nº 1 letra b)
3.2.1.c. Artículo 21 Nº 1 letra c)
3.2.2. Afectación de los derechos de las personas
3.2.3. Afectación a la seguridad de la nación
3.2.4. Afectación al interés nacional
3.2.5. Declarados secretos por ley de quórum calificado (causal del artículo 21 Nº 5)
4. Análisis crítico del sistema de transparencia
CAPÍTULO III
LEY DEL LOBBY
1. Introducción
2. Procedimiento
2.1. Deberes de los sujetos activos
2.2. Deberes de los sujetos pasivos
2.2.1. Deber de registro
2.2.2. Tipos de registro
2.2.2.a. Registros de audiencias y reuniones
2.2.2.b. Registros de viajes
2.2.2.c. Registro de donativos oficiales y protocolares y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación
2.2.2.d. Registro de lobbistas y gestores de intereses particulares
2.2.3. Deber de publicidad de los registros
2.2.4. Deber de igualdad de trato
3. Sanciones
4. Análisis crítico
CAPÍTULO IV
TRANSPARENCIA ELECTORAL
1. Gasto electoral
2. Financiamiento electoral
2.1. Anticipo fiscal
2.2. Reembolso fiscal
3. Sanciones
CAPÍTULO V
DECLARACIÓN DE INTERESES
CAPÍTULO VI
ACCESO A LA INFORMACIÓN EN OTRAS DISPOSICIONES LEGALES
1. Antecedentes
1.1. Ley Nº 17.374, Ley que fija nuevo texto refundido, coordinado y actualizado del D.F.L. Nº 313 de 1960, que aprueba el Texto Orgánico de la Dirección de Estadística y Censos y crea el Instituto Nacional de Estadísticas
1.2. Decreto Ley Nº 830 de 1974: Código Tributario
1.3. D.F.L. Nº 3 de 1997, que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos
1.4. D.L. Nº 3.538, Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros
1.5. Ley Nº 18.045, Ley de Mercado de Valores
2. Algunas consideraciones adicionales
CAPÍTULO VII
LEY Nº 19.628 SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
1. Contenido de la Ley de Protección de Bases de Datos Personales
2. Algunas críticas
CAPÍTULO VIII
CORRUPCIÓN Y RENDICIÓN DE CUENTAS
1. Introducción y conceptualización
2. Tipología de actos corruptos
2.1. Soborno, extorsión y cohecho
2.2. Malversación de fondos y subdelitos
2.3. Fraude al Fisco
2.4. Violación de secretos
2.5. Prevaricación
2.6. Tráfico de influencias
2.7. Abuso de funciones
3. Estadísticas en materia de corrupción
TERCERA SECCIÓN
MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL
CAPÍTULO I
¿QUÉ SON LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL?
CAPÍTULO II
LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL Y LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA
1. Prohibición del monopolio del Estado sobre los medios de comunicación
2. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley
3. Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación
4. La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica
CAPÍTULO III
RÉGIMEN JURÍDICO COMÚN A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL
1. Sanciones por infracción a las formalidades exigidas al conjunto de los medios de comunicación social
2. Procedimiento de aplicación de sanciones
CAPÍTULO IV
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN ESCRITOS
CAPÍTULO V
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RADIO
1. Antecedentes
2. Conceptos
3. Clasificación de la radiodifusión
4. Requisitos para ser concesionario de radiodifusión
5. De las concesiones de radiodifusión sonora
6. Proceso de otorgamiento de una concesión de radiodifusión
7. Elementos del decreto supremo que otorgue la concesión
8. Características técnicas que debe reunir el proyecto
9. Procedimientos de reclamo frente al concurso público de concesión
10. Explotación de la concesión
11. Modificación de la concesión
12. Término de la concesión de radiodifusión
12.1. Causales de extinción
12.2. Causales de caducidad
13. Infracciones y sanciones
14. Radios Comunitarias y radioaficionados
CAPÍTULO VI
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISIÓN
1. Antecedentes
2. El régimen de concesiones en materia de televisión
3. Del otorgamiento de concesiones
4. Requisitos para participar en un concurso público de otorgamiento de concesión de radiodifusión televisiva
5. Exigencias técnicas para ser concesionario de televisión abierta
6. Requisitos para ser concesionario de señales de televisión digital
7. Exigencias técnicas para ser concesionario de televisión digital
8. Procedimiento de concurso público para el otorgamiento de una concesión de radiodifusión televisiva
9. De la adjudicación de las concesiones de radiodifusión televisiva
10. Procedimientos de reclamo frente al concurso público de concesión
11. Administración y explotación de la concesión de radiodifusión televisiva
12. Operación de la concesión de radiodifusión televisiva
13. Restricciones y limitaciones a la transferencia, cesión o arrendamientos de la concesión de radiodifusión televisiva
14. Modificación de la concesión de radiodifusión televisiva
15. Extinción de la concesión de radiodifusión televisiva
CAPÍTULO VII
EL CONSEJO NACIONAL DE TELEVISIÓN
1. Concepto, naturaleza y características del Consejo Nacional de Televisión
2. Organización del Consejo Nacional de Televisión
3. Funcionamiento del Consejo Nacional de Televisión
4. Requisitos, inhabilidades y causales de cesación en el cargo de consejero
5. Facultades y atribuciones del Consejo Nacional de Televisión
6. Patrimonio del Consejo Nacional de Televisión
7. Las sanciones que puede imponer el Consejo Nacional de Televisión
8. Procedimiento sancionatorio
9. Análisis de la jurisprudencia administrativa del Consejo Nacional de Televisión
CAPÍTULO VIII
RÉGIMEN JURÍDICO DEL CINE. EL CONSEJO NACIONAL DE CALIFICACIÓN CINEMATOGRÁFICA
1. Conceptos
2. El Consejo de Calificación Cinematográfica
3. Procedimiento de calificación
4. Categorías de calificación cinematográfica
5. Responsabilidades y sanciones
CAPÍTULO IX
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS MEDIOS DIGITALES Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN
1. Características técnicas de los medios digitales y las nuevas tecnologías de la información
2. Características propias de los nuevos medios de comunicación social
3. Redes sociales como medio de comunicación
4. Afectaciones a la libertad de expresión en los nuevos medios de comunicación social
5. Normativa técnica sobre nuevas tecnologías en Chile
5.1. Leyes
5.2. Decretos
5.3. Resoluciones
CAPÍTULO X
CONCENTRACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL
1. ¿Qué es la Concentración de Medios de Comunicación social?
2. Causas
3. Tipos de concentración
4. Consecuencias
5. Concentración de los medios de comunicación en Chile
5.1. Concentración de la prensa escrita
5.2. Concentración de la radio
5.3. Concentración de la Televisión
6. Soluciones normativas a la concentración de los medios de comunicación
6.1. Régimen de defensa de la libre competencia y medios de comunicación social
7. Nuevas perspectivas
A. Obras jurídicas
B. Artículos de revistas
C. Memorias de prueba
D. Otras fuentes documentales
E. Normativa nacional e internacional
F. Jurisprudencia nacional e internacional
